Р Е Ш Е Н И Е     № 21     София, 28 януари 2010 г.     В ИМЕТО НА НАРОДА     Върховният касационен съд на Република България, първо наказателно отделение в съдебно заседание на петнадесети януари две хиляди и десета година в състав :                                          ПРЕДСЕДАТЕЛ: РУЖЕНА КЕРАНОВА                                                  ЧЛЕНОВЕ: НИКОЛАЙ ДЪРМОНСКИ                                                                       БЛАГА ИВАНОВА   при секретар: Румяна Виденова и в присъствието на прокурора Явор Гебов изслуша докладваното от съдията Ружена Керанова н. дело № 702/2009 година Върховният касационен съд е трета инстанция по делото, образувано по жалба на подсъдимия Я. П. Т. против нова въззивна присъда № 118/17.09.2009 г., постановена по ВНОХД № 173/09 г. от Окръжен съд – Видин. В жалбата се излагат доводи за допуснати съществени процесуални нарушения, довели до незаконосъобразното заключение за виновността на подсъдимия Т, нарушение на материалния закон. Направено е основно искане за оправдаване на подсъдимия, алтернативно се поддържа искане за отмяна на присъдата и връщане на делото за ново разглеждане или намаляване на наложеното наказание. Подсъдимият Я. Т. не се явява, призовката му е получена от неговия процесуален представител, който също е редовно призован, но не се явява. Частният обвинител и граждански ищец К. И. И. не се явява, редовно призован. Процесуалните му представители изразяват становище за неоснователност на жалбата. Прокурорът от Върховната касационна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата, но не по изложените в същата доводи. Счита, че правилната правна квалификация на деянието е по чл. 209, ал.2 от НК. Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, като обсъди доводите на страните и извърши проверка в пределите по чл. 347, ал.1 от НПК, установи следното : І. С обжалваната нова въззивна присъда по протест на прокурора и жалба частния обвинител на основание чл. 336, ал.1, т. 2 от НПК е отменена първоинстанционната присъда № 325/14.05.2009г., постановена по НОХД № 23/09 г. от Районен съд – Видин, с която подсъдимият Я. П. Т. е бил признат за невинен и оправдан по обвинението по чл. 210, ал.1, т. 5 във вр. с чл. 209, ал.1 от НК, както и в частта, с която е отхвърлен гражданския иск, предявен от К. И. за имуществени вреди в размер на 40 057 лева и вместо нея е постановено : - подсъдимият Т е бил признат за виновен в това, че в периода 06.12.2006 г. до 19.12.2006 г. с цел да набави за себе си имотна облага е възбудил и поддържал у К. И. И. заблуждение, че с изплатената от последния сума в качеството му на купувач ще погаси жилищен кредит в ОББ – АД Видин и ще заличи ипотеката в тази банка върху продаденото жилище и с това е причинил на К. И. И. имотна вреда в големи размери – 40 057 лева – престъпление по чл. 210, ал.1, т. 5 във вр. с чл. 209, ал.1 от НК. Наложеното наказание е три години лишаване от свобода, изпълнението на което е отложено за срок от пет години; - подсъдимият Т е осъден да заплати на гражданския ищец К. И. сумата от 40 057 лева, представляващи обезщетение за причинените му имуществени вреди. ІІ. Жалбата е основателна. Въззивният съд е заявил възприемане на фактическата обстановка, приета от първата инстанция. Задоволил се е да отбележи, че същата се подкрепя от показанията на свидетелите, както и писмените доказателства, приобщени по делото, посочил е още, че подсъдимият не я оспорва. Мотивите на новата присъда страдат не само от дефицит на доказателствен анализ, но са изпълнени с противоречия, и не дотам правилно тълкуване на чл. 209 от НК. Преди всичко следва да се отбележи, че в мотивите на присъдата се съдържат фактологически неточности (например, размерът на имотната вреда е посочван в най- различни варианти на цифровото й изражение – 36 057 лева, 35 057 лева, 30 057 лева), които неточности можеха да бъдат определени само като непрецизност при изготвяне на съдебният акт, ако не пораждаха други противоречия. В мотивите на съдебния акт имотната вреда е свързвана с преведената по сметката на подсъдимия Т сума, чийто размер е 36 057 лева. В диспозитива на присъдата е прието, че имотната вреда, причинена на пострадалия е в размер на 40 057 лева. Разбира се, данните по делото сочат, че при подписването на предварителния договор на 06.12.2006 г. е предадена и сумата от 4 000 лева, като “капаро”, факт отбелязан и от въззивния съд, но останал необсъден при определяне размера на имотната вреда. Тези противоречия имат проявление и в друга насока. Характерно за престъплението измама е поведението на измаменото лице. Мотивирано от погрешната представа – формирана, поддържана или използвана от дееца, пострадалият извършва акт на имуществено разпореждане и по този начин причинява престъпния резултат – имотната вреда. След като е приел, че майката на пострадалия И. , свидетелката М е превела от собствената си сметка сумата (виж и платежно нареждане л.26 от досието на досъдебното производство) по сметката на подсъдимия в обслужващата го банка, то е следвало да обоснове, защо приема, че пострадалият И. е извършил увреждащото имуществено разпореждане и имотната вреда е настъпила за него. Липсата на аргументация и в тази насока създава неяснота по съществени обстоятелства, включени в предмета на доказване : първо, дали посочената свидетелка е предоставила собствени средства с намерение да изпълни задължението на пострадалия по договора за продажба - а няма съмнение, че основният състав на наказателно-правната измама допуска чрез измамливите действия да бъде причинена вреда не непосредствено на измаменото лице, а на друг, разбира се, при установяване на причинно-следствена връзка между измамливите действия и последвалото имуществено разпореждане; или, второ, паричната сума, преведена от тази свидетелка, е собственост на пострадалия И. , а тя само я съхранява (каквито данни се съдържат в показанията на М. И. ). Съображенията на въззивния съд относно формите на престъплението: “въвел в заблуждение”, а с оглед терминологията на закона “възбуждане на заблуждение”, също по съдържание имат различни интерпретации, като за част от тях е спорно, дали са съответни на фактическото обвинение, формулирано с обвинителния акт. Тук е мястото да се посочи, че поддържаната теза от представителя на Върховната касационна прокуратура (липсата на представи у измаменото лице за необходимото технологично време за обработка на документите по погасяване на кредита и заличаване на ипотеката), може и да има значение за правната квалификация, защото използването на заблуждение, неопитност или неосведоменост също са форми на изпълнителното деяние на измамата. Необходимо е обаче, освен всичко друго, да са налице фактически констатации в тази насока, както и преценка, дали същите се съдържат в обвинителния акт или става дума за промяна във фактите и нейната същественост. На следващо място, с обвинителния акт е прието, че измамливите действия са извършени на 06.12.2006 г., въззивният съд е посочил като времеизвършване периода 06.12.2006 г. – 19.12.2006 г., без да изложи съображения за това. Последното е в основата на възраженията, поддържани с касационната жалба, за несъответност на присъдата с повдигнатото обвинение. Доколко тези възражения, свързани и с правото на защита на подсъдимия, са основателни е само едната страна на въпроса, но във всички случаи въззивната инстанция е дължала аргументация в тази насока. Обсъденото до тук, ясно очертава, че са допуснати съществени процесуални пороци при постановяване на новата въззивна присъда – противоречие в мотивите, поради което не може да се да се установи действителната воля на решаващия съд, липса на надлежен доказателствен анализ, съчетан с неправилно тълкуване на чл. 209 от НК, което препятства възможността касационната инстанция да отговори на съществения въпрос, поставен с касационната жалба, този за правилното приложение на закона. Нарушени са принципите, залегнали в чл. 13 и чл. 14 от НПК, а съдебният акт е несъответен на изискванията по чл. 339 във вр. с чл. 305 от НПК, което налага отмяна на същия и връщане на делото за ново разглеждане. Доколкото гражданските последици са следствие от убедително и несъмнено констатиране на вина и осъждане за съставомерно деяние, то отмяната касае и тази част на присъдата. При новото разглеждане на делото въззивният съд следва до отстрани посочените процесуални нарушения, да обсъди всички обстоятелства по делото, както и да прецени необходимостта от събиране на нови доказателства, с оглед изясняване на обстоятелствата, включени в предмета на доказване, тоест, да използва всички предоставени му правомощия като инстанция по фактите. В предвид на горните съображения и на основание чл. 354, ал.3, т.2 във вр. с чл. 348, ал.3, т. 1 и т. 2 от НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение,   Р Е Ш И :   ОТМЕНЯ въззивна присъда № 118/17.09.2009 г., постановена по ВНОХД № 173/09 г. от Окръжен съд – Видин. ВРЪЩА ДЕЛОТО за ново разглеждане на окръжния съд от друг състав от стадия на съдебното заседание.   ПРЕДСЕДАТЕЛ :   ЧЛЕНОВЕ : 1.   2.