Р Е Ш Е Н И Е                                                        № 409                София, 26.05.2010  г.                                                       В ИМЕТО НА НАРОДА                Върховният касационен съд на Република България, първо гражданско отделение, в открито заседание на двадесет и девети април две хиляди и десета година, в състав:                Председател: ДОБРИЛА ВАСИЛЕВА   Членове: МАРГАРИТА СОКОЛОВА                                                                         ГЪЛЪБИНА ГЕНЧЕВА                  при секретаря Емилия Петрова, като разгледа докладваното от съдия Генчева гр.д.№224 по описа за 2009г., за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по чл.290 от ГПК. Образувано е по касационна жалба на Г. Г. С., С. С. С., Г. С. С. и Б. Г. И. срещу решение от 17.10.2008г. по гр.д. №720/07г. на К. окръжен съд, в частта, с която на основание чл.32, ал.2 от ЗС е разпределено между страните по делото ползването на тавански етаж от жилищната сграда в гр. К., УПИ ХХ-1067 в кв.104 по плана на града. Жалбоподателите считат, че въззивният съд е допуснал съществено процесуално нарушение, като не е обсъдил доказателствата по делото във връзка с възражението на първите трима жалбоподатели за придобиване на таванския етаж по давност. Освен това - в нарушение на материалния закон съдът допуснал разпределение на ползването на етажа, предписвайки преустройства с цел обособяване на три дяла, което не е в неговите правомощия. Ответниците в производството Р. Г. И. и З. Г. И. оспорват жалбата. В писмен отговор излагат подробни доводи защо считат, че таванският етаж не е придобит по давност от част от етажните собственици, както и защо няма пречки ползването му да се разпредели по начина, по който е приел въззивният съд, без да се изграждат прегради между дяловете, а само като се означат площите, които ще се ползват от съсобствениците. С определение №614 от 06.07.09г. по настоящото дело е допуснато касационно обжалване на въззивното решение на основание чл.280, ал.1, т.1 от ГПК /в действителност чл.280, ал.1, т.2 от ГПК/, като противоречащо на практиката на ВКС по чл.188, ал.1 от ГПК /отм./, че съдът следва да обсъди всички доказателства по делото и доводите на страните, във връзка с направените от тях оспорвания и възражения, както и на основание чл.280, ал.1, т.2 от ГПК по въпроса може ли съдът в производство по чл.32, ал.2 от ЗС да разпредели ползването на общата вещ по проект, който предвижда изграждането на нови зидове, които да обособят отделните дялове. За да се произнесе по съществото на жалбата, съдът взе предвид следното: Предмет на делото е иск по чл.32, ал.2 от ЗС за разпределяне ползването на таванския етаж от двуетажна жилищна сграда, находяща се в гр. К., УПИ ХХ-1067 в кв.104 по плана на града. Искът е предявен от собствениците на първия етаж от сградата, срещу собствениците на сутерена /заварено към 17.05.1963г. жилище/ и на втория жилищен етаж. За да уважи иска за разпределение на ползването, въззивният съд е приел, че таванът е изграден от собствениците на втория етаж при извършеното от тях надстрояване на съществуващата първоначално едноетажна жилищна сграда. В началото той е представлявал една голяма стая и тоалетна, но през 2006г. собствениците на втория етаж са обособили в него стая, дневна, кухненски бокс, баня-тоалетна и склад, като достъпът до етажа се осъществява по вътрешно стълбище, обслужващо само втория етаж и тавана. Така описаният обект отговаря на изискванията по чл.40, ал.1 от ЗУТ за самостоятелно жилище. Тъй като то е изградено извън рамките на суперфицията, учредена на Г. Г. С., която е само за изграждането на втори етаж, построеното става съсобственост на всички собственици на земята по силата на чл.92 от ЗС – т.е. по 1/3 ид.част за собствениците на всеки един от етажите. Разпределението на ползването е извършено по техническата експертиза, предвиждаща изграждане на преградни стени в дневната, които да обособят коридор и още две стаи, като по този начин се оформят три дяла, по един за всяка от групите на съсобствениците. Решението е неправилно. Процесният таван е изграден от ответницата Г от нейния съпруг С след построяване на втория етаж от жилищната сграда, за който двамата са имали учредено право на надстрояване. Тази суперфиция не включва правото на изграждане на тавански етаж, като самостоятелен обект на собственост или като принадлежност към жилището на втория етаж, а от друга страна в архитектурния проект, който се съхранява в общината, не е предвидено таванът да бъде принадлежност към втория етаж. Затова е неоснователен доводът на ответниците, че той е бил принадлежност към жилището им. По делото обаче има данни, че още при изграждането на тавана през 1974г., той се е състоял от едно голямо помещение, с обособени в него баня и тоалетна; че достъпът до него е от вътрешно стълбище, което обслужва само втория етаж и тавана, тъй като първият етаж и сутерена имат отделни входове, както и че само ответниците С са ползвали така изградения таван. С факта на изграждането му в този вид, на тавана е придаден характер на обща част по предназначение, която би могла да бъде придобита по давност от лице, което има собствено жилище в същата сграда– арг. от ТР №34/83г. на ОСГК на ВС. Въззивният съд не е обсъдил възражението на ответниците С за изтекла в тяхна полза придобивна давност, направено с писмена защита, представена преди провеждане на последното съдебно заседание. Възражението е своевременно заявено, съгласно т.6 на ТР №1/04.01.2001г. на ОСГК на ВКС, прието при действието на отменения ГПК, който е приложим в случая. Необсъждането на данните по делото за осъществявано от ответниците С давностно владение върху таванския етаж, във връзка с направеното от тях възражение за изтекла придобивна давност, представлява съществено процесуално нарушение по чл.188, ал.1 от ГПК /отм./ и противоречи на практиката на ВС и ВКС по прилагането на този текст. Предвид разпоредбата на чл.293, ал.3 от ГПК, това възражение следва да бъде разгледано от настоящата инстанция. С оглед данните по делото, че само ответниците С са имали достъп до тавана и са го използвали още след построяването му, без противопоставяне от останалите съсобственици, следва да се приеме, че той е придобит от тях по давност и е станал принадлежност към жилището им на втория етаж от сградата. Последващото му преустройство през 2004г. в самостоятелно жилище не влияе върху възникналото преди това право на собственост. Към настоящия момент таванският етаж не представлява обща част на сградата, не е съсобствен между страните и искът по чл.32, ал.2 от ЗС за разпределяне на ползването му е неоснователен. Като е приел обратното, въззивният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено в атакуваната част и спорът да се разреши съобразно изводите на настоящата инстанция. Само за пълнота на изложението следва да се посочи, че съдът няма право в производство по чл.32, ал.2 от ЗС да предписва каквито и да е преустройства, с цел обособяване на отделни дялове. В този смисъл е постоянната практика на ВС и ВКС, с която въззивният съд не се е съобразил – напр.решение №59/04.03.2009г. по гр.д. №67/2008г. на ВКС, ІІ ГО; решение №303 от 15.05.2009г. по гр.д. №427/08г. на ІІ ГО и др. Правилна е практиката, посочена в тези решения на ВКС, а не приетото от въззивния съд, че в производството по чл.32, ал.2 от ЗС може да се извърши разпределение на ползването по проект, който предвижда изграждане на зидове с цел обособяване на дяловете, които съдът разпределя. Водим от изложеното, Върховният касационен съд, състав на първо гражданско отделение, Р Е Ш И : ОТМЕНЯ решението от 17.10.2008г. по гр.д. №720/07г. на К. окръжен съд, в обжалваната част, с която на основание чл.32, ал.2 от ЗС е разпределено между страните по делото ползването на тавански етаж от жилищната сграда в гр. К., УПИ ХХ-1067 в кв.104 по плана на града и вместо него постановява: ОТХВЪРЛЯ предявения от Р. Г. И. и З. Й. И. от гр. К., ул.”Б” №14 срещу Г. Г. С., С. С. С., Г. С. С. и Б. Г. И. иск по чл.32, ал.2 от ЗС за разпределяне на ползването на тавански етаж от жилищната сграда, построена в гр. К., УПИ ХХ-1067 в кв.104 по плана на града. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: