1 Р Е Ш Е Н И Е № 1 гр. София, 19.04.2022 г. В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД, ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ, ВТОРО ОТДЕЛЕНИЕ в открито съдебно заседание на двадесет и пети януари през две хиляди двадесет и втора година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: КОСТАДИНКА НЕДКОВА НИКОЛАЙ МАРКОВ ГАЛИНА ИВАНОВА при участието на секретар Лилия Златкова като изслуша докладваното от съдия Галина Иванова т.д. 2503 по описа за 2020 г., за да се произнесе взе предвид следното: Производството е по чл. 290 от ГПК. „Корпоративна търговска банка“ АД /в несъстоятелност/ обжалва решение № 11 603 от 21.07.2020 г. по т.д. 1722/20 г. , САС , ТО, 11 състав, с което е потвърдено решение на Софийски градски съд по т.д. 2685/11 г., с което е отхвърлен искът му с правно основание чл. 646, ал.2, т. 2 ТЗ за обявяване за недействителна по отношение на кредиторите на несъстоятелността на „Сана спейс хотел Хисаря“ АД сделката за учредяване на ипотека, въз основа на която „Сана спейс хотел Хисаря“ АД е учредило договорна ипотека в полза на „Ливия Спа“ ЕООД върху хотел Белмонт в к.к. П.. Излага съображения за неправилност на решението, изразяваща се в неговата необоснованост - отменително основание съгласно чл. 281, т. 2 от ГПК. Счита, че плащанията по договора за заем са преди учредяване на ипотеката и същите не попадат в изключението по чл. 646, ал. 6, т. 1 от ТЗ, като разходите за учредяване на ипотеката са плащане по смисъла на договора за заем и попадат в това изключение. Сочи, че е необходимо да се прави разграничение между плащанията, извършени в полза на Агенция по вписванията и нотариуса, от плащанията, извършените преди това. Моли да се отмени решението. По касационната жалба е депозирано становище от синдика на „Сана Спейс хотел Хисаря“ АД, в което поддържа, че касационната жалба на „Корпоративна търговска банка“ АД е основателна. В отговор на касационната жалба на „КТБ“ АД (н), „Сана спейс хотел Хисаря“ АД оспорва същата. Твърди, че договорът за заем е сключен 10 дни преди сключената договорна ипотека. Счита, че вземането не е възникнало като необезпечено, защото е била ясна волята на страните, да бъде учредено обезпечение. Синдикът на „Сана Спейс хотел Хисаря“ АД също обжалва решението като сочи основания за отмяна по чл. 281, т. 3, пр. 1 и пр. 3 от ГПК. Изтъква разликата в тълкуването на чл. 646, ал. 8 от ТЗ от първоинстанционния и въззивния съд. Въззивният съд с оглед установеното от него за наличие на договор за заем, приемайки, че се касае за отделни вземания, които възникват на датата на плащане на съответните средства (част от заема), според синдика, би следвало да разгледа поотделно за всяко вземане дали възниква преферентен ефект вследствие на учредената като обезпечение ипотека. Твърди се, че в конкретния случай за част от вземанията за усвоени заемни средства преди датата на учредяване на атакуваното обезпечение без съмнение е настъпил преферентният ефект с учредената по-късно (след възникването им) ипотека. Така се отрежда несправедливо по-привилегированата позиция на кредитора „Ливия спа“ ЕООД спрямо останалите кредитори в несъстоятелността на „Сана спейс хотел Хисаря“ АД. Синдикът счита, че изключението на чл. 646, ал. 6, т.1 от ТЗ е приложимо само за част от процесните вземания (възникнали едновременно или след учредяване на ипотеката на 18.02. и 22.06.2016 г.), а за останалите вземания, възникнали преди датата на учредяване на ипотеката – на 12.2.2016 г. , 15.2.2016 г, 16.2.2016 г. (явяващи се необезпечени до този момент) е следвало да бъде уважен искът по чл. 646, ал. 2, т. 2 от ТЗ, като атакуваната ипотека бъде обявена за недействителна по отношение само на тези вземания (възникнали преди датата на учредяване на ипотеката). Върховният касационен съд, състав на Второ търговско отделение, за да се произнесе взе предвид следното: С определение от 05.11.2021 г. по настоящето дело, на основание чл. 280, ал. 1, т. 3 от ГПК, е допуснато до касационно обжалване решението на въззивния съд по следния правен въпрос: Може ли да се обяви за относително недействителна на основание чл. 646, ал. 2, т. 2 от ТЗ, учредена в предвидените в тази норма срокове договорна ипотека по отношение на обезпечени с нея вземания, възникнали до учредяването й, ако ипотеката обезпечава вземания, възникнали преди и след учредяването й? За да отговори на поставения правен въпрос, настоящият съдебен състав намира следното. По определението на чл. 149 от ЗЗД ипотеката е реално обезпечение и дава право на лицето, в чиято полза е учредена, да се удовлетвори за свое обезпечено вземане, предпочтително от стойността на имота. Съгласно теорията, ипотеката може да бъде учредена, за да обезпечи удовлетворяването на определено вземане, по отношение, на което тя има акцесорен характер. Вземането не е елемент от фактическия състав на ипотеката, а обуславя нейното действие. Обезпеченията, включително ипотеката, са акцесорни и при нищожност на основанието, от което възниква вземането, ипотеката също ще е нищожна. Най-често се обезпечават вземания, възникнали от договор, включително договор за банков кредит, така както е предвиден в чл. 430 от ТЗ, и договор за заем, съгласно правната уредба на чл. 240 от ЗЗД. Когато ипотеката се учредява с договор, може да е за вземане, което все още не е възникнало или договорът да е сключен под отлагателно условие. Ипотеката има действие от реда на учредяването й, а не от възникване на вземането, което обезпечава, съгласно правилото на чл.153 от ЗЗД. Възможно е с една ипотека да бъдат обезпечени повече от едно вземания, възникнали на различни основания при спазване принципа на договорна свобода, на основание чл. 9 от ЗЗД, при липса на противоречие със закона и с добрите нрави. Всяко от вземанията следва да бъде индивидуализирано с основание, падеж, размер и акцесорни вземания. Ипотеката е неделима, което означава, че се разпростира върху целия имот и обезпечава цялото вземане, когато то е разделено между длъжници или погасено частично, независимо от съотношението между цената на недвижимия имот, върху която е учредена, и стойността на вземането. При наличие на няколко, възникнали на различни основания, отделни вземания, за които е учредена една ипотека, тя ще служи за обезпечение на всяко от тези вземания до пълното му погасяване. Всяко от вземанията е обезпечено със същата ипотека, като неделимостта се проява по отношение на всяко отделно вземане и по отношение на имота, върху който е учредена, но при нищожност на основанието, от което е възникнало едно от вземанията, ипотеката по отношение това вземане също ще е нищожна. Когато за длъжника по обезпечено с ипотека вземане е открито производство по несъстоятелност, законът е дал защита на интересите на кредиторите в процеса на универсално принудително изпълнение. Целта на производството по несъстоятелност, така, както е предвидено в чл. 607 от ТЗ, е справедливо удовлетворение на всички кредитори, по реда, предвиден в закона. Чрез учредяване на ипотека се нарушава редът, предвиден в чл. 722, ал. 1 от ТЗ. Именно чрез въведената защита чрез конститутивните искове за относителна недействителност, предвидени в чл. 646, ал. 2 от ТЗ, законодателят цели да създаде равнопоставено положение на всички кредитори и да осигури справедливото им удовлетворяване от имуществото на длъжника. Правото на иск, предвиден в чл. 646, ал. 2, т. 2 от ТЗ е предоставено на синдика, съответно при негово бездействие - на кредитор, и се упражнява в предвидения в чл. 649 от ТЗ преклузивен срок. Целта е да се регулират отношенията между кредиторите, за да се извърши удовлетворение на кредиторите, без да има привилегировано удовлетворение на един кредитор или група кредитори, спрямо всички останали, когато има извършено учредяване на ипотека, след началната дата на неплатежоспособност и в срок до 1 година до подаване на молбата за откриване на производство по несъстоятелност, на необезпечено до момента на извършване на обезпечението вземане /наличие на стар необезпечен дълг/. По изложените съображения отговорът на поставения правен въпрос по настоящето дело е, че когато е учредена ипотека от длъжника за множество вземания, преценката дали са налице предпоставките на чл. 646, ал.2, т. 2 от ТЗ се прави за всяко вземане по отделно, съобразявайки самостоятелността на основанието и датата на възникване на всяко вземане. Ипотеката е неделима само по отношение на всяко отделно вземане и по отношение на недвижимия имот, за който е учредена. Когато ипотеката обезпечава вземания, възникнали на отделни основания, за всяко вземане поотделно се извършва преценка, дали са налице предпоставките, предвидени в чл. 646, ал. 2, т. 2 от ТЗ, съответно изключенията, предвидени в чл. 646, ал. 6, т. 1 от ТЗ. Съдът обявява за относително недействителна учредената ипотека само за тези вземания, за които се установи, че са налице предпоставките на чл. 646, ал.2, т. 2 от ТЗ и не е налице изключение съгласно чл. 646, ал. 6 от ТЗ. С оглед посоченото, при изследване предпоставките на чл. 646, ал. 2, т. 2 от ТЗ, от значение е датата на възникване на всяко вземане, както и датата на учредяване на ипотеката. Това ще определи дали вземането е било обезпечено до този момент. Когато датата на вземането предхожда датата на учредяване на ипотеката, вземането ще е необезпечено към момента на възникването му и от значение за основателността на иска ще бъде срокът, предвиден в чл. 646, ал. 2, т. 2 от ТЗ. От предвиденото потестативно право в полза на кредиторите е налице изключение, установено в чл. 646, ал. 6, т. 1 от ТЗ, съгласно което не може да е относително недействителна ипотека, когато е учредена преди или по време на предоставяне на кредита на длъжника. При обезпечение на различни вземания от значение е кога е учредена ипотеката и кога е възникнало всяко от вземанията. Ако обезпечението е и за стар необезпечен дълг, искът по чл. 646, ал.2, т. 2 от ТЗ, ще бъде приложим за стойността на обезпечения стар дълг, защото в тази част не е налице изключението по чл. 646, ал. 6, т. 1 от ТЗ. По съществото на касационната жалба, с оглед отговора на правния въпрос, разглеждан в настоящето производство, настоящият съдебен състав приема следното: Въззивният съд е счел, че е предявен иск с правно основание чл. 646, ал. 2, т. 2 от ТЗ от кредитор „Корпоративна търговска банка“ АД (в несъстоятелност) срещу длъжника, за когото е открито производство по несъстоятелност - „Сана спейс хотел Хисаря“ АД, и кредитора „Ливия спа“ ЕООД, за обявяване на относително недействителна на договорна ипотека, сключена между тези лица. Съдът е приел, че предвиденият в чл. 649, ал. 1 от ТЗ срок за предявяване на иска е спазен. Предмет на иска е сключеният договор за ипотека в полза на „Ливия Спа“ ЕООД за обезпечаване на вземанията по договор за заем от 08.2.2016 г., сключен между същите страни. Въззивният съд е направил извод, че нормата на чл. 646, ал. 2, т. 2 от ТЗ изисква учредяване на обезпечение, ипотека или залог, за обезпечаване на необезпечено от длъжника до тогава вземане срещу него, извършено след началната дата на неплатежоспособността и в едногодишен срок преди подаване на молбата по чл. 625 от ТЗ. С оглед иска за относителна недействителност на процесния договор за учредяване на ипотека от 18.02.2016 г. е прието, че на 21.12.2017 г. е открито производство по несъстоятелност, началната дата на неплатежоспособността е 31.12.2015 г., молбата на кредитора по чл.625 ТЗ е от 10.10.2016 г., като молбата на кредитора за откриване на производство по несъстоятелност на „Ливия Спа“ ЕООД не е релевантна, тъй като е отхвърлена. Въззивният съд е счел, че в случая не е налице хипотезата на чл. 646, ал.8 от ТЗ. Посочено е, че нормата на чл. 646, ал. 6, т. 1 от ТЗ не се прилага в случаите на чл. 646, ал. 2, т. 2 ТЗ, когато залогът или ипотеката са учредени преди или едновременно с предоставянето на кредит на длъжника. Решаващият състав е приел, че на 08.02.2016 г. е сключен договор за заем, с който заемодателят „Ливия спа“ ЕООД се е задължил да предостави на заемателя „Сана спейс хотел Хисаря“ АД заем в размер на 4 000 000 лв. Уговорено е заемателят да върне заема до 31.12.2016 г., заедно с начислената лихва в размер на 7,5 % годишно. Възприети са отделните уговорки между страните, като чл. 1, ал. 4 от договора, с който страните се споразумяват, че по нареждане на заемателя с предоставените заемни средства заемодателят може да заплаща ликвидни и изискуеми задължения на заемателя директно на кредиторите му или да погасява задължения по образувани изпълнителни дела, както и задължения към лица, наети по трудови или граждански правоотношения. Уговорено е, че ще се изпращат от заемателя до заемодателя писмени заявки за погасяване на задълженията, по коя банкова сметка и на коя сума да бъде извършено плащане, а заемодателят в срок до 5 работни дни трябва да извърши плащането. Прието е от съда, че е постигнато съгласие като обезпечение по договора, заемателят в срок до 01.03.2016 г. да учреди в полза на заемодателя ипотеки върху недвижими имоти, подробно описани. Между страните е сключен договор за учредяване на ипотека на 18.02.2016 г. Освен това е установено, че производство по несъстоятелност за ответника „Сана Спейс Хотел Хисаря“ АД е открито на 21.12.2017 г., като е определена начална дата на неплатежоспособност - 31.12.2015 г., по молба, подадена от „Корпоративна търговска банка“ АД на 10.10.2016 г. На 20.09.2019 г. с решение „Сана спейс хотел Хисаря“ АД е обявено в несъстоятелност. С оглед посочените уговорки в договора, въззивният съд на основание чл. 240 от ЗЗД е направил извод, че договорът за заем е реален и трябва да се счита за сключен с предоставянето на съответната престация от заемодателя на заемателя – пари или заместими вещи. Вземането на заемателя възниква не със сключване на писмения договор, а с реалното предоставяне на средствата. Съдът е приел, че на основание процесния договор за заем от 08.02.2016 г. ответникът "Ливия Спа“ ЕООД е извършил плащания на задължения на „Сана Спейс Хотел Хисаря“ АД към трети лица в общ размер от 57 992,93 лв. С всяко плащане към трето лице, възниква задължение за връщане на заетата сума от „Сана Спейс хотел Хисаря“ АД, предвид реалния характер на договора за заем. На 12.2.2016 г. е извършено плащане на 14 059,92 лв. към Община Смолян и банкови такси; на 15.02.2016 г. – 28,20 лв към Община Смолян и банкови такси, на 16.2.2016 г. – 32 693,91 лв. към НАП, на 18.2.2016 г. - 4 011,10 лв. към Агенцията по вписванията и за банкови такси и на 22.2.2016 г. 7 199,40 лв към нотариус за такси по нотариалния акт за учредяване на договорна ипотека. Настоящият съдебен състав намира, че всички факти по делото са правилно установени, като изводите на въззивния съд относно тях са обосновани. Въз основа на горните обстоятелства съдът е направил извод, че към момента на сключване на договора за ипотека на 18.02.2016 г. са съществували необезпечените до тогава вземания, по плащанията от 12.02.2016 г, 15.02.2016 г., 16.02.2016 г. Счел е, че останалите вземания от 18.02.2016 г, 22.02.2016 г. не могат да се разглеждат като необезпечени към момента на сключване на договора за ипотека, тъй като са извършени или едновременно с ипотеката на 18.2.2016 г. или след учредяването на ипотеката - на 22.2.2016 г. По отношение на сумите, за които обезпечението е извършено след възникване на вземанията, е прието, че е налице изключението по чл. 646, ал. 6, т.1 от ТЗ, доколкото обезпечението е извършено преди или едновременно с предоставянето на заемните средства. Според въззивния съд, при наличие на вземания, за които ипотеката е неатакуема, на посоченото основание, тя е неатакуема в цялост. Мотивирано е, че договорът за ипотека е единен и той обезпечава всички вземания по договора за заем от 08.02.2016г. Посочено е, че с оглед уговорките в договора от 08.02.2016г., договорът за заем и ипотеката представляват едно единно цяло и макар първите три транша по договора за заем да предхождат с броени дни учредяването на ипотеката, те не могат да се приемат за необезпечени по смисъла на чл. 646, ал. 2, т. 2 от ТЗ. С оглед отговора на поставения по делото въпрос, настоящият състав приема, че изводите на въззивния съд не съответстват на нормите на чл. 240, чл.241 и чл. 149 от ЗЗД. Договорът за заем, съгласно чл. 240 от ЗЗД, е реален. Въззивният съд правилно е разкрил съдържанието на договора, сключен между „Сана спейс Хотел Хисаря“ АД и „Ливия Спа“ ЕООД, като е приел, че договорът урежда отношенията между страните, но не изключва основното правило, предвидено в закона, а именно реалността на договора за заем. С договора страните са уговорили общо условията на предоставяне на заем, т.е. сключен е договор за „обещание за заем“ по чл. 241 ЗЗД, като вземане за кредитора „Ливия Спа“ ЕООД възниква едва със сключване на самите договори за заем, което става с реалното преминаване на собствеността върху паричните средства, посредством плащането, извършвано от „Ливия Спа“ ЕООД на всяко задължение на длъжника към трети лица. Следователно, макар и да е сключен на 08.02.2016 г. договор по чл. 241 ЗЗД за уреждане отношенията по предоставяне на заеми съобразно клаузите в него, наличие на отделно заемно правоотношение възниква с всяко плащане, за което длъжникът „Сана спейс хотел Хисаря“ АД е отправил искане до „Ливия СПА“ ЕООД, от датата на самото плащане. Макар в договора за обещаване на заем да е уговорено учредяване на ипотека, не може да се приеме, че е налице учредяване на ипотеката едновременно или преди предоставяне на заемната сума, когато заемната сума е предоставена след учредяване на ипотеката, поради реалния характер на договора за заем. В случая са налице множество заемни правоотношения, поради което относно преценката дали вземането по всяко от тях е възникнало като обезпечено или необезпечено, от значение е моментът на възникване на съответното заемно правоотношение спрямо датата на сключване на договора за ипотека. Не може да се приеме, че относно вземанията по договорите за заем, по които заемните средства са предоставени на 12.02.2016г. чрез извършените плащания на сумата от 14 059,92 лв към Община Смолян и банкови такси; на 15.02.2016 г. – на сумата 28,20 лв - плащане към Община Смолян и банкови такси, на 16.02.2016 г. – на сумата 32 693,91 лв - плащане към НАП, е налице предварително учредяване на ипотека или предоставяне на заема едновременно с учредяване на ипотеката. Направеният извод от въззивния съд, че поради наличието на предоставени заеми, за които ипотеката е неатакуема по реда на чл. 646, ал. 2 , т. 2 от ТЗ, тя е неатакуема в нейната цялост, тъй като е правно невъзможно частично обявяване на нейната недействителност, е незаконосъобразен. Неделимостта на ипотеката не се прилага по отношение на отделните вземания, когато обезпечава няколко вземания, а по отношение на всяко вземане и по отношение на недвижимия имот. Не могат да се споделят изводите за стопанско единство в случая, тъй като, както и въззивният съд е посочил, вземанията на кредитора са възникнали на основание договори за заем, а сключеният писмен договор от 08.2.2016 г. по чл. 241 ЗЗД урежда отношенията между страните по отношение на всички суми, за които ще бъде сключен договор за заем. Доколкото всяко вземане възниква по отделно, преценката по чл. 646, ал.2 , т. 2 от ТЗ се прави спрямо всяко едно от тях с оглед датата на възникване на основанието за съществуването му. В случая неправилно е приложена нормата на чл. 646, ал.6, т. 1 от ТЗ, която норма предвижда изключение от нормата на чл. 646, ал.2, т. 2 от ТЗ и не може да се тълкува разширително. По отношение на вземанията за заем, възникнали на 16.02.2016 г. и на 18.02.2016 г., е налице посоченото изключение и този извод на въззивния съд е правилен. Предвид горното, ипотеката, обезпечаваща вземанията, възникнали за „Ливия Спа“ ЕООД на основание договора за заем от 08.01.2016 г. и с извършените реални плащания на 12.2.2016 г. на 14 059,92 лв към Община Смолян и банкови такси; на 15.02.2016 г. – 28,20 лв към Община Смолян и банкови такси, на 16.2.2016 г. – 32 693,91 лв към НАП, е недействителна относно тези вземания спрямо кредиторите на несъстоятелността, на основание чл. 646, ал.2, т. 2 от ТЗ, поради което в тази част решението следва да бъде отменено и искът уважен. В останалата част, относно другите вземания, които са възникнали едновременно и след учредяване на ипотеката, решението като правилно следва да се остави в сила. По изложените съображения Върховният касационен съд на Р България Р Е Ш И ОТМЕНЯ решение № 11 603 от 21.07.2020 г. по т.д. 1722/20 г. по описа на Софийски апелативен съд, Търговско отделение, 11 състав, в частта, с която е потвърдено решение от 19.11.2019 г. по т. д. № 2685/18 г на Софийски градски съд, VI-2 състав, относно отхвърляне на иска „Корпоративна търговска банка“ АД /в несъстоятелност/ срещу „Сана Спейс Хотел Хисаря“ АД и „Ливия Спа“ ЕООД, за обявяване за относителна недействителност на основание чл. 646, ал. 2, т. 2 от ТЗ на договорно учредена ипотека върху недвижим имот, за която е съставен нотариален акт № 11, том I, рег. 386, н. дело № 10 от 2016 г. на нотариус А. С., с рег. № 366 , вписан в Служба по вписванията, [населено място], с дв. вх. 334, вх. рег. 339, от 18.02.2016 г., акт № 14, том I, дело 98/16 г., спрямо кредиторите на несъстоятелността на „Сана Спейс Хотел Хисаря“ АД, в частта, в която ипотеката е учредена относно вземания, възникнали на 12.02.2016 г. на стойност 14 059,92 лв, с плащане към Община Смолян и банкови такси; на 15.02.2016 г. - на стойност 28,20 лв. с плащане към Община Смолян и банкови такси, на 16.2.2016 г. – на стойност 32 693,91 лв. с плащане към НАП, съгласно уговореното в договор за заем от 08.01.2016 г., И ВМЕСТО НЕГО ПОСТАНОВЯВА ОБЯВЯВА ЗА ОТНОСИТЕЛНО НЕДЕЙСТВИТЕЛЕН, на основание чл. 646, ал. 2, т. 2 от ТЗ по иска на „Корпоративна търговска банка“ АД /в несъстоятелност/ срещу „Сана Спейс Хотел Хисаря“ АД, ЕИК[ЕИК], [населено място], [улица], ет. 7 и „Ливия Спа“ ЕООД, ЕИК[ЕИК], [населено място], ж.к. М. № [жилищен адрес] спрямо кредиторите на несъстоятелността на „Сана Спейс Хотел Хисаря“ АД, ЕИК[ЕИК], на договор за учредяване ипотека върху недвижим имот, за който е съставен нотариален акт № 11, том I, рег. 386, дело 10 от 2016 г. на нотариус А. С. с рег. № 366, вписан в Служба по вписванията [населено място], с дв. вх. 334, вх. Р.. 339, от 18.02.2016 г., акт № 14, том I, дело 98/16 г., в частта, в която ипотеката е учредена относно вземанията, възникнали на 12.02.2016 г. на стойност 14 059,92 лв, с плащане към Община Смолян и банкови такси; на 15.02.2016 г. – на стойност 28,20 лв с плащане към Община Смолян и банкови такси, на 16.2.2016 г. – на стойност 32 693,91 лв с плащане към НАП, съгласно уговореното в договор за заем от 08.01.2016 г. ОСТАВЯ В СИЛА решение № 11 603 от 21.07.2020 г. по т.д. 1722/20 г. по описа на Софийски апелативен съд, Търговско отделение, 11 състав в останалата обжалвана част. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: