Р Е Ш Е Н И Е № 255 Гр.София, 02.12.2016 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение, в открито съдебно заседание на двадесет и първи ноември, 2016 година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: БИЛЯНА ЧОЧЕВА ЧЛЕНОВЕ: ТЕОДОРА СТАМБОЛОВА ПЕТЯ ШИШКОВА При участието на секретаря ПАВЛОВА В присъствието на прокурора ГЕБРЕВ Изслуша докладваното от съдия СТАМБОЛОВА К.Н.Д.1033/16 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: С присъда №14/21.06.16 г., постановена от ОС-Кюстендил /КОС/, 2 н.о. по В.Н.О.Х.Д.324/15 г., е отменена оправдателна присъда №8/02.02.15 г., постановена от РС-Кюстендил /КРС/ по Н.О.Х.Д.313/13 г. и подсъдимият Х. Й. Ш. е признат за виновен и осъден за извършено от него престъпление по чл.310,ал.1 вр.чл.308,ал.1,пр.2 НК. На основание чл.54 НК му е наложено наказание лишаване от свобода за срок от една година,чието изтърпяване е отложено с изпитателен срок от три години. На основание чл.37,ал.1,т.6 НК на Ш. е наложено наказание лишаване от право да бъде служител в ИА „Автомобилна администрация” за срок от три години, считано от влизане на присъдата в сила. Недоволен от така постановения от втората инстанция съдебен акт е останал подсъдимият. Той атакува същия чрез жалба, изготвена от неговия защитник. Постъпило е и допълнение към жалбата, с конкретно развиване на касационните основания по чл.348,ал.1,т.1 и 2 НПК. Иска се отмяна на същата и оправдаване на дееца. В съдебно заседание пред ВКС подсъдимият и неговият защитник поддържат жалбата и допълнението към нея, с отразените в тях аргументи. Представителят на прокуратурата намира, че атакуваният съдебен акт следва да бъде оставен в сила. Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение, като взе предвид жалбата и допълнението към нея, както и отразените в тях доводи, като изслуша становищата на страните в съдебно заседание, и след като сам се запозна с материалите по делото в рамките на компетенциите си по чл.347 и сл.НПК, намира за установено следното: Единственото искане, което се отправя пред тази инстанция, е за оправдаване на касатора директно от нея, т.е., претендира се приложение на нормата на чл.354,ал.1,т.2,пр.посл.вр.чл.24,ал.1,т.1 НПК, доколкото настоящото разглеждане на делото е първо такова, при липса на предпоставките на чл.354,ал.5,изр.2 НПК. За да бъде сторено това, касационният съдебен състав трябва да достигне до извод, че приетите от контролирания съд фактически положения не очертават извършена престъпна дейност. В конкретния случай, видно от мотивите към атакуваната присъда, КОС несъмнено е приел за осъществена фактология, формулираща заключение за извършено престъпление. А наред с искането за обявяването на определени доказателствени материали, ползвани от втората инстанция при извеждане на престъпните факти, за негодни /по допълнението към жалбата/, се иска преразглеждане на останалата ценима доказателствена маса, на която се прави конкретен анализ и се настоява, че насочва на недоказност на престъпната деятелност на касатора, за извършването на която той е осъден. Просто казано, се иска преоценка на доказателствения материал и извеждане на непрестъпна фактология. Това следователно е оплакване за необоснованост, след оценката на която се цели оправдаване на дееца. Необосноваността не е касационно основание и не може да бъде обсъждана от ВКС, тъй като при първо разглеждане на делото пред него той се явява съд по правото, а тя е относима към съдилища по фактите. Що се касае до аргументацията, която се развива в допълнението към жалбата, относно обстоятелство, можещо да бъде субсумирано под оплакване за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, този съд намира следното: Най-важното възражение, номерирано като първо такова в допълнението към жалбата, се отнася до „фрапантно нарушение на процесуалния закон”, тъй като КОС е обсъждал и кредитирал доказателства, събрани не по установения за това ред и неприложими към конкретния казус. Въззивният съд е приел,че представените по делото ВДС-та са опредметили законно експлоатирани СРС-та и въпреки че искането и разрешението за тяхното реализиране са с оглед данни за престъпление по чл.282 НК, е допустимо ползването им, макар не за тежко наказуемо престъпление. И това е така, тъй като недоказването на престъпната деятелност, за която са били законосъобразно поискани и разрешени, не се отразява върху оценяването им по финално установената дейност, явяваща се престъпна. В тази насока са посочени разрешенията по решение № 357/27.12.11 г., постановено от ВКС, 2 н.о.по К.Н.Д.1906/11 г. Предвид дължимия отговор по отправения довод, е нужно да се дадат пояснения, изходими от материалите по делото. И така, видно от развитието на производството, въззивната инстанция не е разполагала с искането и разрешението за осъществяване на СРС /първоинстанционният съд също, но неговият акт е оправдателен/, за да проследи обезателните техни реквизити и допустимостта им от формална страна, след което да разглежда съдържанието им по същество, както е сторено по същество при оценка на доказателствените материали. Той се е задоволил да ползва справка от председателя на КОС, съгласно която според регистъра по ЗСРС, на 29.07.11 г.в ОС-Кюстендил е постъпило искане за използване на СРС с рег.№.../.. ..-.../25.07.11 г. Същото е уважено с издаване на разрешение за използване на СРС № .../29.07.11 г., с оглед разкриване на тежко умишлено престъпление по чл.282 НК /л.74 от въззивното дело/. Това е било достатъчно на КОС, за да прецени, че изготвените ВДС-та за разследване на престъпление по чл.282 НК без колебание могат да се ползват в настоящото производство като годно доказателствено средство. Казаното би било лесно обмислимо в светлината на приетото от контролираната инстанция и в този смисъл биха се ползвали постановките по цитираното решение на ВКС на РБ, при положение, че искането и разрешението биха касаели съвсем конкретната и точно определена престъпна дейност, за която има повдигнато обвинение на Ш. и за която той е осъден по процесното производство. За тази цел обаче е било необходимо да се разполага с искането и разрешението за СРС, за да се направи съответното сравнение. След образуване на производството пред ВКС по служебен път бе получена информация, че искането и разрешението за експлоатираните СРС-та, ВДС-тата по които са станали основа на осъдителната присъда по настоящото производство, са приложени по Н.О.Х.Д.1662/11 г.по описа на РС-Дупница, по което е одобрено споразумение между Ш. и прокурор от РП и той е осъден за извършено от него престъпление по чл.234,ал.1,пр.2 НК. Определението за това е влязло в сила на 14.01.13 г. В тази връзка релевираните от защитата възражения в обсъждания аспект намират отговор след изпращане на искането и разрешението до ВКС, преценката на техните специфики и относимостта им към това наказателно дело. Отправеното до председателя на ОС-Кюстендил искане е направено от началник на сектор БОП на 29.07.11 г. с оглед данни за извършване от Ш. на престъпление по чл.282,ал.2 НК- за това,че лицето се възползва от служебното си положение по осъществяване на контролираща инспекторска дейност по международен път Е-79, като оказва натиск върху водачите за превоз на хора и товари с цел лично облагодетелстване. Дадено е разрешение за разследване на тази дейност, като по-късно се е стигнало до доказване на престъпление по чл.234 НК, за което касаторът е осъден с влязъл в сила съдебен акт. Наказателното производство по настоящото дело е образувано за извършено престъпление по чл.311,ал.3 вр.ал.1 НК /в чл.311 НК липсва ал.3,а по ал.1 престъплението е леко такова/ с постановление на прокурор от РП-Кюстендил от 13.06.12 г. /л.3 и сл.от ДП/. Ш. е привлечен към наказателна отговорност за осъществено от него престъпление по чл.310,ал.1 вр.чл.308, ал.1,пр.2 НК, за извършването на което му е повдигнато обвинение с обвинителния инструмент и е осъден от КОС. Отново става дума за леко наказуемо престъпление, тъй като визираното в санкционната част на сочената правна норма наказание е лишаване от свобода до пет години. Съгласно разпоредбата на чл.177,ал.2 НПК в наказателното производство не могат да се ползват резултати, получени извън направеното искане по чл.173, освен ако не се съдържат данни за друго тежко умишлено престъпление по чл.172,ал.2. Това се отнася за случаите,когато искането е направено от наблюдаващия прокурор по образувано досъдебно производство и само за него. Съгласно разпоредбата на чл.177,ал.3 НПК /нова, публикувана в Д.в-к, бр.32 от 2010 г., следователно относима към този казус/, за доказване на тежко умишлено престъпление по чл.172,ал.2 НК могат да се ползват и данните, получени при прилагане на специални разузнавателни средства по друго наказателно производство /следователно отново по направено искане от наблюдаващ прокурор, който действа при образувано вече наказателно производство/ или по искане на орган по чл.13,ал.1 от ЗСРС /какъвто е ръководителят на сектор на БОП/. Съгласно разпоредбата на чл.172, ал.2 НПК пък СРС-тата се ползват, когато това се налага за разследване на конкретно уточнени тежки умишлени престъпления. Специално що се касае до документните престъпления, каквото е това по обвинението по сегашното производство, изрично са посочени само чл.308,ал.2,3 и 5, изр.2 НК, към които може да се присъедини и чл.310, ал.1, но само пр.2, доколкото препраща към чл.308,ал.2 и 3 НК. Казаното дотук навежда на извод, че дори и да се приеме за възможно да се ползват СРС-тата по искането по чл.13,ал.1 ЗСРС, направено за различна престъпна дейност на касатора, за което е дадено съответно разрешение и в рамките на експлоатирането на което са намерени данни за извършване на друго престъпление, то последното не е тежко такова. Следователно възражението по допълнението към жалбата е основателно, тъй като решаващата втора инстанция е изградила своите фактологически изводи най-вече на основа на съдържанието на ВДС-тата, материализирали в себе си СРС-та, които са процедурно недопустими за ползване в настоящото производство. Иначе казано,това са негодни доказателствени средства, а чрез позоваването на тях е допуснато нарушение на чл.105,ал.2 вр.чл.13,ал.2 НПК, рефлектирало в съществена степен върху правото на защита на подсъдимия. Ето защо се приема,че е налице изискването на чл.348,ал.3,т.1 вр.ал.1,т.2 НПК. В следващата част от жалбата защитата е направила личен прочит на останалите доказателствени материали, които според нея не могат да мотивират съда да произнесе съдебен акт, различен от оправдателен. Изключването като негодни на обсъдените по-горе доказателствени средства обаче не оправомощава върховната съдебна инстанция да се произнесе досежно виновността на дееца по другия събран доказателствен материал, защото това означава да прави собствена преоценка на доказателствените източници и да оценява обосноваността на обжалваната присъда. При първо разглеждане на делото пред себе си той не е оправомощен да осъществява такава дейност, както бе уточнено в началото на това решение. С оглед казаното, атакуваният съдебен акт следва да бъде отменен и делото-върнато за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. Последният е необходимо да прецени внимателно и всеобхватно събрания годен доказателствен материал и на негова база да изведе заключение за фактическите обстоятелства, които формулират или не извод за извършена престъпна деятелност на Ш.. Аргументацията при това следва да бъде надлежно мотивирана. Водим от изложените съображения и на основание чл.354,ал.3,т.2 вр.ал.1,т.4 вр.чл.348,ал.3,т.1 вр.ал.1,т.2 НПК, Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯВА ПРИСЪДА №14/21.06.16 г.,постановена от ОС-Кюстендил по В.Н.О.Х.Д.325/15 г. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. РЕШЕНИЕТО е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1/ 2/