6 Р Е Ш Е Н И Е № 63 С.,25.07. 2010 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, Първо отделение, в откритото съдебно заседание на шестнадесети май през две хиляди и единадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Никола Хитров ЧЛЕНОВЕ: Е. Чаначева Е. М. при секретаря ………………………………..……. и с участието на прокурора …………………………………...……….., като изслуша докладваното от съдията Е. М. търг. дело № 1051 по описа за 2010 г., за да се произнесе взе предвид: Производството е извънинстанционно - по реда на чл. 307, ал. 2 ГПК. С определение № 30.ХІІ.2010 г., постановено по делото, настоящият състав е допуснал до разглеждане по същество подадената от [община], представлявана от нейния кмет М. Ц. А., молба за отмяна с правно основание по чл. 304 ГПК на влязлото в сила първоинстанционно решение № 3 на Ловешкия ОС, ГО, от 13 юли 2010 г., постановено по т. дело № 8/2010 г., с което – като неоснователен и недоказан – е бил отхвърлен предявеният от [фирма] – [населено място] срещу [фирма] – [населено място] иск с правно основание по чл. 29, ал. 1, предл. 3-то ЗТР за признаване за установено, че по партидата на второто са били вписани „несъществуващи обстоятелства”, а именно: увеличение на неговия капитал от 50 000 лв. на 65 000 лв. посредством издаване на нови акции в размер на 15 000 лв., „записани от [община]”. Със същото влязло в сила решение е бил уважен обаче евентуалният иск по чл. 74 ТЗ на [фирма], като са били отменени взетите на 21.І.2010 г. по т.т. 1, 2 и 3 от дневния ред решения на Общинския съвет-гр. Т., в качеството му на едноличен собственик на капитала на ответното [фирма], а именно: по т. 1- за увеличаване капитала на ответното ЕАД с нова емисия от 15 000 поименни, безналични, обикновени акции с номинал 1 лев; по т. 2 за записване изяло на нова емисия от 15 000 такива акции – „на името и за с/ка на [община]”; и по т. 3 - за изменение на чл. 7 от устава на същото ЕАД. Като трето, неучаствало в този спор лице, [община] поддържа чрез своя кмет, че горното решение имало сила и по отношение на нея, понеже тази община била едноличен собственик на капитала на ответното в първоинстанционното производство акционерно д-во „Търговия Т.”. В откритото съдебно заседание по реда на чл. 307, ал. 2 ГПК общината молител поддържа чрез своя процесуален представител по пълномощие от АК-Л., че горепосоченото влязло в сила съдебно решение трябва за бъде отменено, понеже било постановено в нарушение на чл.чл. 5, 9 и 367 ГПК – относно законността, равенството на страните в процеса и възможността за отговор по исковата молба, а също и на „чл. 327 ТЗ”. Обстойно мотивирани съображения в подкрепа на тази теза пълномощникът на общината молител е изложил в свои писмени бележки по делото. Ответното по молбата за отмяна и ищец в първоинстанционното пр-во [фирма] - [населено място] е изразило чрез процесуалния си представител по пълномощие от АК-П. в откритото с.з. пред ВКС становище /извън възражението си за нейната недопустимост/, че същата следва да бъде оставена без уважение, тъй като общината молител е акционер в ответното търговско д-во, което обаче няма характера на ЕАД, а е обикновено АД и по отношение молителя липсва качеството необходим другар на търговеца ответник по смисъла н чл. 216, ал. 2 ГПК, към която разпоредба изрично препраща чл. 304 ГПК. Мотивирани съображения в подкрепа на становището си този търговец е изложил в писмена защита по делото, изготвена от пълномощника му. Ответното по молбата за отмяна д-во, което е било и ответник по обективно съединените под условието на евентуалност искове с правно основание по чл. 29, ал. 1 ЗТР и по чл. 74 ТЗ в първоинстанционното исково пр-во пред Ловешкия ОС, а именно [фирма] – [населено място], е изразило в откритото с.з. пред настоящия състав на ВКС чрез назначеният му по реда на чл. 29, ал. 4 ГПК особен процесуален представител от АК-Л. становището, че тази молба на [община], като негов акционер е основателна. Като писмени доказателства в настоящето извънинстанционно производство са били приети както т. д. № 8/2010 г. по описа на Ловешкия ОС, постановеното по което решение № 3/13.VІІ.2010 г. е влязло в сила и е предмет на молбата на [община] по чл. 304 ГПК, така и едно представено в заверено ксерокопие удостоверение № 40/14.ХІ.2007 г. на Общинската избирателна комисия в [населено място], че М. Ц. А. е бил избран за кмет на същия град на местните избори, проведени на 28.Х.2007 г. Върховният касационен съд на Републиката, Търговска колегия, Първо отделение, като взе предвид становищата на страните в настоящето извънинстанционно производство и съобрази данните по приложеното т. д. № 8/2010 г. по описа на Ловешкия ОС, намира че подадената от [община] молба по чл. 304 ГПК за отмяна на постановеното по горепосоченото дело първоинстанционно решение, което е влязло в сила, е неоснователна. Съображенията за оставянето й без уважение са следните: Обстоятелството, че с влязлото в сила първоинстанционно решение, чиято отмяна [община] претендира, е бил уважен евентуалният иск на [фирма] срещу [фирма] /всъщност АД/ по чл. 74 ТЗ със сигурност предпоставя, че ответното търговско д-во не е имало в действителност статут на еднолично акционерно д-во с изцяло общинско имущество. Напротив, искът е разгледан по същество защото е било прието от първостепенния съд, че ищецът и общината настоящ молител са съакционери в ответното – и то в съотношение 51% към 49%. Меродавният въпрос по настоящето дело е дали ако търговецът ответник все пак би бил общинско ЕАД, то едноличният собственик на неговия капитал представлява необходим другар на това д-во по всеки заведен срещу последното иск по чл. 74 ТЗ. Самата процесуална природа и предназначението на конститутивния иск по чл. 74 ТЗ предпоставят отрицателен отговор на този въпрос, а по аргумент за по-силното основание от текста на третата алинея на този законов текст, основан върху думата „може”, се налага извод, че съакционерите също нямат качеството на необходими другари в такъв исков процес. Допълнителен аргумент в тази насока е и обстоятелството, че съгласно чл. 21, ал. 1, т. 9 ЗМСМА, сред правомощията на общинския съвет фигурира и това да приема решения за създаване, преобразуване и прекратяване на търговски д-ва с общинско имущество, вкл „и да избира представителите на общината в техните органи”, докато ролята на кмета е да представлява общината пред физическите и юридическите лица и пред съда, както и да осигурява „организационно-техническото обслужване” на общинския съвет и да участва в заседанията му с право на „съвещателен глас”. За общината представителство пред съда от нейния кмет се осъществява само по заведени от нея или срещу нея искове, но не и по исковете, водени от или срещу едноличните общински О. или АД или такива с общинско участие в капитала им. В заключение, релевираното основание за отмяна /по чл. 304 ГПК/ е единствено неучастието на [община], за която обаче не се установи да е била легитимирана да вземе участие в процеса пред Ловешкия ОС по т.д. № 8/2010 г. Ето защо в настоящето извънинстанционно пр-во по чл. 304 ГПК не може да бъдат слушани доводите на нейния представител за неправилност на влязлото в сила решение, чиято отмяна се претендира. Мотивиран от горното Върховният касационен съд на Републиката, Търговска колегия, Първо отделение Р Е Ш И : ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ молбата на [община], представлявана от нейния кмет М. Ц. А., за отмяна, на основание чл. 304 ГПК, на влязлото в сила първоинстанционно решение № 3 на Ловешкия окръжен съд, Гражданско отделение, от 13.VІІ.2010 г., постановено по т. д. № 8/2010 г. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1 2