Решение по т.д.№ 4352/13 год. на ВКС-ТК, І т.о. 6 Р Е Ш Е Н И Е № 43 С., 08.05. 2015 год. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД – Търговска колегия, І т.о. в публичното заседание на двадесет и трети март през две хиляди и петнадесета година в състав: Председател: Дария Проданова Членове: Емил Марков Ирина Петрова при участието на секретаря Елеонора Стоянова, като изслуша докладваното от съдията Проданова т.д. № 4352 по описа за 2013 год. за да се произнесе взе предвид следното: Производството е по реда на чл.290 ГПК. Образувано е по касационната жалба на [фирма] срещу Решение № 1256 от 21.06.2013 год. по т.д.№ 3577/2012 год. на Софийски апелативен съд, 5 с-в. С това решение въззивният съд е отменил решението от 22.06.2012 год. по т.д.№ 1677/2010 год. на Софийски градски съд и е отхвърлил предявеният от [фирма] срещу „3C С.”АД иск с правно основание чл.82 ал.1 ЗЗД за сумата 213968 евро. В касационната си жалба, В. Т. БГ”Е. сочи основанията по чл.281 т.3 ГПК за касиране на въззивния акт. Счита, че изводите на САС за недоказаност на претърпените в резултат на неизпълнението на договорните задължения на ответника вреди, се дължи на липса на пълен и цялостен анализ на събраните по делото доказателства. Позовава се на превратно тълкуване на клаузите на сключен с трето лице договор, неизпълнението на който е от значение за формиране на вредата – предмет на настоящето производство, както и на съществено нарушение на процесуалния закон, изразяващо се в обосноваване на извода с обстоятелства, които не са били наведени от ответника. Искането му е за касиране на въззивния акт и произнасяне по съществото на спора, като бъде уважен предявеният иск. Има искане за присъждане на разноски, представен е списък по чл.80 ГПК. В писмен отговор по чл.287 ал.1 ГПК и чрез процесуалния си представител в съдебно заседание, ответникът по касация „3C С.”АД изразява становище, че жалбата е неоснователна и въззивното решение следва да бъде оставено в сила. Касационен контрол е допуснат на основание чл.280 ал.1 т.1 ГПК – противоречие с т.1 и т.3 на ТР № 1/2013 год. на ОСГТК при обсега за прилагане на служебното начало. Като взе предвид становищата на страните и на основание чл.290 ал.2 ГПК извърши проверка по заявените касационни основания, ВКС-Търговска колегия, състав на І т.о. приема следното: Жалбата е основателна. Предявен е иск с правно основание чл.82 вр.чл.79 ал.1 вр.чл.280 и сл.ЗЗД за сумата 2137968 евро. Искът произтича от неизпълнението на сключен на 05.08.2008 год между [фирма] и „3C С.”АД договор за охрана по силата на който „3C С.”АД се е задължил да охранява от престъпни посегателства обекти на [фирма] – сгради и имущество, находящи се на [улица] срещу заплащането на възнаграждение. Охраняемият обект е бил заграден с висока метална ограда, като в задълженията на изпълнителя е било осигуряването на физическа охрана от 8 бр. действащи по график на територията охранители при наличие на два денонощни охранителни поста. Няма спор, че на 26.11.2008 год. (по време на действие на договора) на територията на охранявания обект били докарани четири бетоновоза в изпълнение на сключен договор с [фирма], чието предназначение е била да бъдат предадени от [фирма] на Ф.”К.”- клон България. Били са паркирани до единия от охранителните постове и са се намирали там до края на работното време на 02.12.2008 год. На 03.12.2008 год. сутринта била констатирана липсата на два от бетоновозите, като металната ограда била срязана в близост до единия от охранителните постове и видимите следи сочели, че бетоновозите са били изведени от територията на обекта на собствен ход. Образувано е досъдебно производство срещу неизвестен извършител, което е спряно. Исковата претенция на [фирма] е формирана от стойността на липсващите бетоновози, която стойност [фирма] е прихванал със свое задължение към него, след като е изплатил задължението си към „Ф. К.”. Включени са разходите по транспортирането на бетоновозите от испанския производител до крайния клиент. Последователно подържаната теза на ответника „3С С.”АД е, че наличието на имуществена вреда е недоказано. Оспорил е автентичността на представеното по делото писмено споразумението от 02.12.2011 год. между [фирма] и [фирма] за прихващане на обезщетение, съизмеримо с цената на двата бетоновоза и транспортните разходи, със вземане на [фирма] към испанското дружество със същия размер. Оспорен е с отговора на исковата молба и факта на плащането от [фирма] към „Ф. К.”. Във връзка с оспорването на обвързващата сила на споразумението с оглед липса на представителна власт е била допусната графологична експертиза. Установено е от заключението и, че споразумението е подписано от законните представители на двете дружества. От заключението на счетоводната експертиза е установено плащането от [фирма] към Ф. К.”. По отношение на прихващането между [фирма] и [фирма] са оспорени споразумението, фактурата и счетоводните извлечения при позоваване на чл.147 ГПК. Не е искано събиране на доказателства за оспорване на факта на прихващането. Първоинстанционният съд го е приел за доказан с оглед споразумението от 02.12.2011 год. и издадената въз основа на него фактура, осчетоводена при ищеца, което осчетоводяване е материализирано чрез посочените извлечения. Във въззивното производство нови доказателства не са събирани. Съставът на САС е приел, че искът следва да бъде отхвърлен, поради недоказаност на компенсационния ефект на споразумението и оттам – настъпилата имуществена вреда за ищеца по делото. По правния въпрос. Във въззивната си жалба, „3С СДТ”АД се е позовал на липсата на процесуална легитимация на ищеца и липсата на правен интерес от предявяването на иска; недоказаност на твърдението за договор за услуга между [фирма] и [фирма], доколкото получател на стоката е третото лице”ФЗЦЦ-К. – клон България”; липса на индивидуализация на бетоновозите от която да се установи, че намиращите се на обекта и липсващите са едни и същи; необоснованост на извода върху коя от страните по сделката за бетоновозите тежи риска от погиването/липсата им; допуснати процесуални нарушения при събиране на доказателствата, като са приети неподписани документи (компютърни разпечатки) за които оспорващата страна е посочила и, че представянето им е преклудирано по смисъла на чл.147 ГПК. Изводът на въззивния съд за неправилност на решението на СГС, обусловил отмяната му, е недоказаност на погасителния ефект на плащането между [фирма] и [фирма] по споразумението от 02.02.2011 год., поради това, че счетоводното отразяване не е проверено чрез експертиза, както и че не са представени доказателства за валидност на възникналото задължение на [фирма] към ищцовото дружество. Нарушението се състои в това, че произходът на задължението на [фирма] към [фирма] с което е прихваната стойността на бетоновозите не е било въведено и не е било предмет на установяване в първоинстанционното производство, като следва да се отбележи и това, че липсата му не е била въведена и във въззивната жалба. По допустимостта на служебното произнасяне по наличието или липсата на едно оспорено правоотношение без никоя от страните да е поискала това, се е произнесло Общото събрание на Гражданска и Търговска колегия на ВКС с на ТР № 1/2013 год. В още по-голяма степен това се отнася за правоотношение, установяването на което дори не е било въведено в производството по делото. Що се касае до проверката чрез експертиза на счетоводното отразяване на прихващането, то такава не би могла да бъде назначена служебно от първоинстанционния съд, а оспорващата страна („3С С.”АД”) не е поискала такава. Служебното допускане на експертиза във въззивното производство относно това обстоятелство, е недопустимо с оглед разграниченията по т.3 на същото ТР № 1/2013 год. на ОСГТК на ВКС. По същество. Конкретните доводи, въведени в касационната жалба са за неправилност на извода на САС относно: недоказаността на погасителния ефект на компенсацията между [фирма] и [фирма]; липсата на задължение за заплащане от [фирма] на обезщетение на [фирма]; липсата на неизпълнение от страна на „3С С.”АД на задълженията по договора за охрана и превратно тълкуване на договорните клаузи. Първите две от посочените от касатора основания, са в пряка връзка с отговора на правния въпрос, съдържащ се по-горе. Решаващият извод на САС се дължи на неправилно прилагане на процесуалния закон – нарушение на диспозитивното начало във въззивното производство и на неправилна преценка на доказателствената тежест в рамките на производството пред Софийски градски съд. [фирма] е основал тезата си на споразумението от 02.12.2011 год., чиято истинност не е оборена, на издадената фактура и счетоводни разпечатки. Както бе посочено, по отношение на тях [фирма] се е позовал на чл.147 ГПК, като е оспорена и истинността им. СГС е приел, че приемането им не е преклудирано, а възраженията въведени от ответната страна - неоснователни. В рамките на въззивното производство, съставът на САС не се е произнесъл по твърдението по жалбата за допуснато нарушение на процесуалния закон по смисъла на чл.147 ГПК от страна на първоинстанционния съд. Становището на настоящия съдебен състав е, че нарушение на чл.147 ГПК не е било допуснато, поради това, че обстоятелството (прихващане) е настъпило в хода на процеса и то във фазата след изготвянето и представянето на доклада по делото. Поради това и материализиращите го доказателства носят дата от периода на разглеждане на спора по реда на чл.382 ГПК. Безспорно е, че фактът на извършеното прихващане е от значение за спорното право – чл.235 ал.3 ГПК. Този факт съставлява (съобразно процесуалната си характеристика) нововъзникнало обстоятелство, поради което по отношение на него е приложимо изключението, предвидено в чл.147 т.2 ГПК. Съществуването на компенсираните вземания (активно и пасивно) е въпрос на отделно оспорване, което по отношение на вземането на [фирма] към [фирма] не е било своевременно проведено от заинтересованата страна „3С С.”АД, както бе посочено по-горе. По отношение на виновното неизпълнение на договорните задължения по охраната на имуществото от страна на акционерното дружество, съставът на САС е изложил подробни съображения, които са обосновани и законосъобразни., а и те не са обект на проверка от страна на касационната инстанция. Поради изложените съображения, настоящият съдебен състав счита, че въззивното решение ще следва да бъде касирано. Допуснатото от САС нарушение на процесуалния закон не е свързано с пропуск за събиране на релевантни за спора доказателства или извършване на други процесуални действия, поради което не се налага прилагането на чл.293 ал.3 ГПК. Решението на САС ще следва да бъде отменено и ВКС се произнесе по съществото на спора, като уважи предявения иск до размера, установен от Софийски градски съд. В полза на [фирма] ще следва да бъдат присъдени разноски, възлизащи на 45444.70 лв. съобразно представения списък по чл.80 ГПК, общо за трите съдебни инстанции. Водим от горното, Върховният касационен съд – Търговска колегия, състав на І т.о. Р Е Ш И: ОТМЕНЯ Решение № 1256 от 21.06.2013 год. по т.д.№ 3577/2012 год. на Софийски апелативен съд, 5 с-в, вместо което постановява: ОСЪЖДА „3С С.”АД с ЕИК............. да заплати на [фирма] с EИК................. на основание чл.82 вр.чл.79 ал.1 ЗЗД сумата 213968 EURO (двеста и тринадесет хиляди деветстотин шестдесет и осем евро), ведно със законната лихва, считано от 09.07.2010 год. и до окончателното и плащане, както и сумата 45444.70 лв., представляваща направени по делото разноски пред трите съдебни инстанции. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.