11 Р Е Ш Е Н И Е № 152 гр.София, 05.04.2021 г. В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД – Търговска колегия, състав на първо търговско отделение в открито съдебно заседание на шестнадесети ноември две хиляди и двадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕМИЛ МАРКОВ ЧЛЕНОВЕ: ИРИНА ПЕТРОВА НИКОЛАЙ МАРКОВ при участието на секретар Ина Андонова като изслуша докладваното от съдия Емил Марков т. д. № 2336 по описа за 2019 г., за да се произнесе взе предвид следното: Производство по чл. 290 ГПК. Образувано е по касационна жалба на Т. А. Р. У. и К. Р. У. срещу решение № 1501/20.06.2019 г. по в. гр. д. № 5298/2018 г. на Апелативен съд София, с което е потвърдено решение № 3531/19.07.2018 г. на Окръжен съд Благоевград за отхвърляне на предявените от жалбоподателите срещу „ГБ – Британия Сейнт Дейвидс“ ЕООД и „УниКредит Булбанк“ АД в условия на евентуалност искове за установяване нищожност на договор за учредяване на ипотека върху апартамент № С 35 с идентификатор 02676.151.63.1.35 и площ 32, 64 кв. м., находящ се на втори етаж в сградата на Сейнт Дейвидс, разположена в УПИ 151 063, местност „Шипоцко“/“Грамадето“ в землището на [населено място], с площ 5 267 кв. м., поради невъзможен предмет, поради противоречие с императивна норма на закона, поради липса на съгласие, както и кумулативно съединен с тях иск за установяване несъществуване на ипотечно право върху апартамента поради плащане от страна на жалбоподателите на продажната му цена. В подадената касационна жалба се излагат твърдения, че са налице отменителни основания по смисъла на чл. 281, т. 3 ГПК. От касаторите е формулирано искане за постановяване на акт, с който въззивното решение да бъде отменено съобразно правомощията на ВКС, регламентирани в чл. 293, ал. 1 ГПК, като спорът бъде решен по същество. Претендира се присъждане на разноски. От ответника по касация „УниКредит Булбанк“ АД е депозиран отговор, с който касационната жалба се оспорва като неоснователна. От ответника по касация „ГБ - Британия Сейнт Дейвидс“ ЕООД не е ангажиран отговор. В открито съдебно заседание процесуалният представител на касаторите заявява, че възизвната инстанция действително не е изпълнила задължението си да подведе фактите под съответната правна норма и е постановила недопустимо решение. Касационната инстанция би могла да приложи съответната правна норма и да реши спора по същество като отмени въззивното решение. С определение № 434/29.06.2020 г. при преценка за наличие на хипотезата по чл. 280, ал. 2, предл. II ГПК е допуснато касационно обжалване на постановеното от Апелативен съд София решение № 1501/20.06.2019 г. по в. гр. д. № 5298/2018 г. Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на първо търговско отделение, като взе в предвид изложените касационни основания в жалбата, твърденията на страните и провери данните по делото съобразно правомощията си по чл. 290 ГПК, намира следното : От Т. А. Р. У. и К. Р. У. срещу „ГБ – Британия Сейнт Дейвидс“ ЕООД и „УниКредит Булбанк“ АД е подадена искова молба, в която се твърди, че по силата на нотариален акт № 181, том IV, рег. № 3307, дело № 729/2007 г. те са придобили право на строеж върху апартамент № С 35 с площ 32, 64 кв. м., находящ се на втори етаж в сградата на Сейнт Дейвис, разположена в УПИ 151 063, местност „Шипоцко“/“Грамадето“ в землището на [населено място], с площ 5 267 кв. м. Продавач по нотариалния акт е „ГБ – Британия Сейнт Дейвидс“ ЕООД, което дружество в предходен момент е учредило в полза на „УниКредит Булбанк“ АД договорна ипотека върху правото на строеж за същия апартамент и терена, в който ще бъде построена бъдещата сграда, обективирана в нотариален акт № 93, том IV, рег. № 3057, дело № 651/2007 г. От ищците са изложени твърдения, че ипотеката е учредена върху имот, който към момента на изграждането си не принадлежи на длъжника по договора за кредит - „ГБ – Британия Сейнт Дейвидс“ ЕООД, поради което тя не е произвела своето вещноправно действие. Липсва съгласие за учредяване на ипотеката от действителните собственици на имота. Заявена е теза, че правото на строеж може да се учреди само по отношение на трето лице, различно от собственика на терена, а в случая при сключване на договора за ипотека не е било налице това обстоятелство. Наведени са фактически твърдения, че в полза на „УниКредит Булбанк“ АД е образувано производство за принудително изпълнение по отношение на описания апартамент № С 35 /изп. дело № 20147960400478 по описа на ЧСИ рег. № 796 на КЧСИ/. В исковата молба е релевирано и, че в договора за ипотека липсва посочване размера на сумата, за която се учредява тя, начина й на разплащане, индивидуализация каква част от общото задължение обезпечава апартамент № С 35, както и, че точно този имот служи за обезпечение на кредитното задължение, което „ГБ - Британия Сейнт Дейвидс“ ЕООД има към „УниКредит Булбанк“ АД. Заявено е становище, че банката недобросъвестно се е намесила в правоотношението между ищците и дружеството продавач, с което е причинила деликт. С оглед фактическите твърдения от ищците са формулирани петитуми както следва : иск за недействителност на ипотеката в частта й, отнасяща се до апартамент № С – 35, поради това, че липсва посочване размера на сумата, за която се учредява ипотеката. Евентуално съединен с този иск е предявен иск за нищожност на договора за учредяване на ипотеката поради противоречие със закона – чл. 167, ал. 2 ЗЗД. Евентуално иск по чл. 26, ал. 2 ЗЗД поради липса на съгласие. Заявен е втори главен иск, че ищците не дължат сумите, посочени в нотариален акт № 181, том IV, рег. № 3307, дело № 729/26.10.2007 г., поради което считат погасена ипотеката, и трети главен иск по чл. 21, ал. 2 ЗЗД за заплащане обезщетение в размер на 5 000 лв. за причинени неимуществени вреди и за заплащане на обезщетение в размер на 5 000 лв. за причинени имуществени вреди на ищците от страна на банката. След неколкократно обездвижване на исковата молба от първоинстанционния съд с определение по чл. 140 ГПК от 23.11.2017 г. е прието, че е сезиран с главен иск за установяване, че учредената с нотариален акт № 93, т. IV, рег. № 3057, дело № 651/2007 г. договорна ипотека е недействителна поради непосочване размера на сумата, за която е учредена, и размера на обезпеченото вземане, евентуално съединен с него иск по чл. 26, ал. 1, пр. 1, вр. с чл. 167, ал. 2 ЗЗД при констатация от съда, че твърденията на релевантните факти са идентични за двата иска. Наред с тези два иска от Окръжен съд Благоевград е прието, че е сезиран и с иск по чл. 26, ал. 2, предл. II ЗЗД при условия на евентуалност - договорът за учредяване на ипотека е нищожен поради липса на съгласие на собствениците. Кумулативно съединен с първите три иска е предявен иск за установяване, че ипотеката се е погасила поради заплащане на всички дължими суми по договора за продажба, обективиран в нотариален акт № 181, том IV, рег. № 3307, дело № 729/2007 г. По исковете за плащане на обезщетения производството е прекратено и изпратено по подсъдност на Районен съд Благоевград. С решението си първоинстанционният съд се е произнесъл по искове с правно основание чл. 26, ал. 2, предл. I ЗЗД, вр. с чл. 170 ЗЗД - установяване нищожност на договора за ипотека поради невъзможен предмет евентуално съединен с иск по чл. 26, ал. 1, пр. I ЗЗД, вр. с чл. 167 ЗЗД – установяване на нищожност поради противоречие със закона, евентуално съединен с иск по чл. 26, ал. 2, пр. III ЗЗД - установяване ищожност поради липса на съгласие, както и кумулативно съединен с тях иск за установяване несъществуване на ипотечното право поради погасяване на задължението, което ищците са имали към „ГБ - Британия Сейнт Дейвидс“ ЕООД по нотариален акт № 181, том IV, рег. № 3307, дело № 729/2007 г. При преценка за тяхната неоснователност Окръжен съд Благоевград е отхвърлил всички искове. С атакуваното в настоящото производство решение въззивният съд е възприел дадената от първоинстнационния съд правна квалификация на предявените искове и е потвърдил обжалваното пред него решение. В мотивите на акта е стигнал до извод, че съобразно нормативните изисквания, регламентирани в чл. 170 ЗЗД и чл. 167, ал. 2 ЗЗД, в оспорения ипотечен акт са обективирани всички съществени уговорки относно страните по него, правопораждащият юридически факт, имотите, предмет на обезпечението. По аргумент на по – силното основание съдът е приел, че титулярът на правото на собственост може да учреди ипотека както върху собствения си имот, така и върху само едно от вещните си правомощия, включено в правото му на собственост - правото на строеж. Обосновал е този си извод с разпоредбата на чл. 111 ЗС. Посочил е, че с вписване на ипотечния акт собственикът изяснява на всички трети лица, че обективните предели на учредената върху земята ипотека ще се разпростира и върху построените впоследствие сгради в строителния обем и разпределение по одобрения инвестиционен проект и, ако преди построяване на сградата бъде учредено на трето лице суперфициарно право, то ще узнае, че придобитото от него право на строеж е обременено с ипотека. Изтъкнал е довод, че към момента на сключване на договора за ипотека носител на сложното субективно право на собственост, в което се включва и ограниченото вещно право на строеж за процесното жилище, е бил ипотекарният длъжник, поради което, като надлежен носител на това вещно правомощие, той е учредил ипотечното право съобразно нормативното правило на чл. 167, ал. 3 ЗЗД. Именно поради това, ипотечното право следва обремененото с ипотека суперфициарно право, съответно построеното в резултат на упражняването му, независимо в чия собственост се намира то. В решението съдът се е позовал на касационна съдебна практика – решение № 142/2014 г. по гр. д. № 396/2014 г. на I ГО. Като е приел за установено, че задължението на „ГБ – Британия Сейнт Дейвидс“ ЕООД към „УниКредит Булбанк“ АД не е погасено в цялост, съответно ипотеката не е заличена, включително по отношение на процесния апартамент – въззивният съд е преценил за неоснователен и установителния иск по чл. 124, ал. 1 ГПК за несъществуване на ипотечното право в полза на „УниКредит Булбанк“ АД. По селективното основание, обусловило достъпа до касационно обжалване : В задължителната практика на касационната инстанция /ППВС № 1/10.11.1985 г., ТР № 1/17.07.2001 г. на ОСГК на ВКС, ТР № 1/09.12.2013 г. по т. д. № 1/2013 г. на ОСГТК на ВКС, ТР № 1/09.07.2019 г. по т. д. № 1/2017 г. на ОСГТК на ВКС/ се приема, че съдебното решение е недопустимо в случаите, в които то не отговаря на изискванията, при които делото може да се реши по същество – напр. при липса на право на иск, ненадлежното му упражняване, оттегляне или отказ от иск, когато не е направено искане за възобновяване на спряно по взаимно съгласие на страните производство и др. Събразно постановките на т. 4 от ТР № 1/17.07.2001 г. на ОСГК на ВКС решението, постановено по искова молба, която не отговаря на изискванията на процесуалния закон за редовност и по отношение на която не е изпълнена процедурата по чл. 100 ГПК /отм./, аналогичен на чл. 129, ал. 1 ГПК, се явява недопустимо и подлежи на обезсилване освен, ако порокът е отстраним пред касационната инстанция. Порокът, породен от противоречие между петитум и обстоятелствена част на исковата молба или непрецизно въведени, взаимно изключващи се и/или неясни фактически твърдения в същата, се отразява на възможността да се определи предмета на делото – претендираното или отричано от ищеца субективно материално право, индивидуализирано чрез основанието и петитума на предявения иск. Това е така, тъй като въз основа на фактическите твърдения и исканата защита съдът е длъжен да определи действителната правна квалификация на предявения иск и да разреши възникналия правен спор, като извърши преценка на доказателствата по делото, доводите и възраженията на страните. Когато съдебната защита в исковия процес е дадена при неясен предмет на делото и извън действително въведения такъв с исковата молба, евентуално с отговора, тя не отговаря на съдържанието и пределите на търсената такава, а действителното спорно право остава незащитено. Постановеното в сочената хипотеза съдебно решение се явява в отклонение от диспозитивното начало, прокламирано от чл. 6, ал. 2 на ГПК, и като резултат е недопустимо. Съобразявайки дейността на въззивната инстанция по действащата процесуална уредба като аналогична на първата, но без да я повтаря, и като нейно продължение, в цитираната задължителна практика на ВКС е посочено още, че когато нередовността на исковата молба е констатирана от въззивния съд, той, за да изпълни задължението си да постанови допустим съдебен акт, следва да я остави без движение с указания до ищеца да отстрани дефектите й, които могат да се отнасят до всички реквизити на исковата молба. След отстраняване нередовностите на исковата молба в указания срок задължение на въззивния съд е да определи правното основание на предявения иск и въз основа на него да извърши преценка за допустимост, респ. за правилност на първоинстанционния съдебен акт. С т. 5 на ТР № 1/09.12.2013 г. по т. д. № 1/2013 г. на ОСГТК на ВКС е прието, че с изключение на случая, когато исковата молба е нередовна поради противоречие между обстоятелствена част, в която се излагат твърдения, сочещи правен интерес да се търси защита срещу определено лице, и петитум, насочен срещу друго лице, във всички останали хипотези на нередовност на исковата молба продължават да са актуални постановките на ТР № 1/17.07.2001 г. на ОСГК на ВКС. Както с първоначално заявената искова молба, така и с последващите уточняващи такива ищците са твърдели, че върху техния имот не тежи ипотека в полза на „УниКредит Булбанк“ АД, тъй като „се претендира да се поставя ипотека върху нещо, което не принадлежи на „ГБ – Британия Сейнт Дейвидс“ ЕООД“ /лист 7, I том от делото на Окръжен съд Благоевград/. Обосновали са интереса си със започналото в полза на банката принудително изпълнение върху имота им. Тези си твърдения обаче, ищците не са обвързали с кореспондиращ петитум, макар да са цитирали практика на ВКС, формирана по реда на чл. 290 ГПК, в която касационната инстанция се е произнесла по отрицателни установителни искове за липса на ипотечно право. Предходните съдебни инстанции, в частност въззивната, са се произнесли без да дадат адекватни указания за възможността на ищците да уточнят във връзка с тези си твърдения дали следва да се счита, че заявяват установителен иск срещу „УниКредит Булбанк“ АД, съответно като краен резултат са се произнесли по нередовна искова молба. От инстанциите по същество е разгледан иск по чл. 26, ал. 2, предл. I ЗЗД за установяване недействителност на договора за ипотека поради невъзможен предмет, какъвто на практика не е заявен. Твърденията, които и според въззивната инстанция са обусловили този иск, са наличие на неопределеност и неизвестност на частта от вземането, за чието обезпечаване се ипотекира процесния апартамент. Тези твърдения не корелират по никакъв начин на формирания петитум. При квалификация на претенцията от въззивния съд не е съобразено разрешението, дадено с Тълкувателно решение № 3/2014 г. по тълк. дело № 3/2014 г. на ОСГК, в мотивите на което е разяснено, че невъзможен предмет на сделката е налице тогава, когато към момента на постигане на съгласието, предметът е фактически или правно невъзможен, т. е., че той не съществува в реалната действителност и не може да възникне, или за неговото възникване съществува непреодолима правна пречка. При възприемане на дадената от първоинстанционния съд квалификация по втория евентуално съединен иск, въззивният съд не е съобразил, че с едни и същи фактически твърдения се обосновават различни претенции – тази по чл. 26, ал. 2, предл. I ЗЗД и същевременно по чл. 26, ал. 1, т. 1 ЗЗД, вр. с чл. 170 ЗЗД, вр. с чл. 167, ал. 2 ЗЗД – противоречие със закона - поради неопределеност и неизвестност на частта от вземането, за чието обезпечаване се ипотекира процесният апартамент, което е недопустимо /аргумент от т. 1 на ППВС № 1/1979 г./. Въззивният съд не е изяснил и при какво съединяване следва да бъдат разгледани тези две претенции, предвид разрешенията, дадени в решение № 97/08.02.2013 г. по т. д. № 196/2011 г. на I ТО и решение № 199/12.07.2016 г. по гр. д. № 583/2016 г. на IV ГО на ВКС. Съдебната практика е консолидирана в посока, че основанието за нищожност по чл. 26, ал. 1, т. 1 ЗЗД е общо основание и то изключва приложението на останалите. Само в случай, че нарушението на императивна правна норма попада в приложението и на някой от другите състави на нищожност, то ще се приложи специалният състав – например чл. 26, ал. 2, предл. III ЗЗД. В конкретната хипотеза съдът не е следвало да се счита обвързан от юридическата квалификация на претенциите, които са дадени в исковата молба, а е следвало да изхожда от фактическите твърдения, а те са в посока, че договорът за ипотека е нищожен поради противоречие със закона – нарушение на изискването за яснота на обезпеченото вземане, за което е учредена ипотеката върху собствения на ищците апартамент. На практика в исковата молба няма изложени твърдения, които да обосновават петитум по чл. 26, ал. 2, предл. I ЗЗД. По отношение на третия иск, квалифициран от ищците и възприет от въззивната инстанция като такъв по чл. 26, ал. 2, предл. II ЗЗД /неправилно изписана номерация на разпоредбата поради техническа грешка във въззивното решение като чл. 26, ал. 2, пр. III ЗЗД/, разгледан в условия на евентуалност, следва да се посочи, че отново е нарушено изискването на процесуалния закон исковата молба да представлява единство на обстоятелствена част и петитум, при което искането за защита да се намира в логическа връзка с изложените фактически твърдения, обуславящи нуждата от тази защита. Твърденията на ищците отново са, че не „ГБ – Британия Сейнт Дейвидс“ ЕООД, а те са собственици на апартамент № С 35 и не са обвързани от действието на договора за ипотека, сключен между „ГБ – Британия Сейнт Дейвидс“ ЕООД и „УниКредит Булбанк“ АД. Тези си твърдения механично са обвързали с последиците, регламентирани от чл. 26, ал. 2, предл. II ЗЗД, която предвижда, че са нищожни договорите, при които липсва съгласие. В действителност ищците не са страна по договора за ипотека и не твърдят подобно нещо. Липса на съгласие е налице, когато страна по договора го е подписала без намерение за обвързване - съгласието е изтръгнато чрез насилие, или изразеното от страната съгласие е на шега, или като пример, положеният върху договора подпис е подправен и т. н. Изложените дотук аргументи относно нередовността на исковата молба се отнасят и за разгледания иск по чл.124, ал. 1 ГПК, вр. с чл. 179, ал. 1 ЗЗД. В исковата молба не са заявени твърдения за наличие на облигационна връзка между купувачите на имота /трети за ипотечния договор лица/ и банката, от която да произтича задължение за последната да заличи ипотеката по отношение на апартамент № С 35 в случай, че купувачите платят цената му в полза на „ГБ – Британия Сейнт Дейвидс“ ЕООД. В същото време искът е предявен срещу ипотекарния кредитор, т. е. отново е налице нередовност на исковата молба поради наличие на вътрешнопротиворечиви твърдения и несъответствие между тези твърдения и формирания петитум. Отделно, по делото е останало неизяснено откъде произтича наличието на интерес този иск да бъде заявен като главен, тоест кумулативно съединен с трите иска за нищожност, при условие, че хипотетично уважаването на който и да е от първите би имало за последица невъзникване на ипотечното право, т. е. интерес да се установява погасяване на това право би съществувал само при отхвърляне на исковете за нищожност и извод за валидното му учредяване. При констатираните противоречия между обстоятелствена част и петитум по предявените искове, при липса на изяснен интерес от заявяването им, въззивната инстанция, както беше посочено по – горе, е била длъжна да остави исковата молба без движение на основание чл. 129, ал. 4 ГПК с цел уточняване предмета на исковото производство. На практика въззивният съд е постановил решение по нередовна искова молба и непрецизно предявени искове, а не действително предявения такъв – отрицателен установителен, че в полза на „УниКредит Булбанк“ АД не е възникнало ипотечно право върху апартамент № С 35 поради несбъдване на условието след изграждането му правото на собственост върху него да принадлежи на ипотекарния длъжник. Констатираните дефекти не могат да бъдат отстранени от касационната инстанция, тъй като тя не е инстанция по същество. Постановяването на решение по нередовна искова молба с оглед разясненията, дадени с т. 4 от ТР № 1/17.07.2001 г. по т. д. № 1/2001 г. на ОСГК и т. 5 от ТР № 1/09.12.2013 г. по т. д. № 1/2013 г. на ОСГТК на ВКС, е довело до неговата недопустимост. Същото следва да бъде обезсилено и върнато за разглеждане от друг състав на Апелативен съд С., който да извърши нужните процесуални действия по изясняване на спорния предмет. При новото разглеждане на делото ще следва да се съобрази обстоятелството, че собственикът на терена не може да учреди ипотека върху свое право на строеж, тъй като не притежава такова. То по своята характеристика е ограничено вещно право, което тежи върху чужд имот – чл. 63 от Закона за собствеността. Собственикът на терена не може да учреди ипотека и върху правомощието да застрои имота си, доколкото то няма характеристиката на ограничено вещно право по смисъла на Глава VI от Закона за собствеността, а е част от субективното право на собственост. Възможно е да бъде учредена ипотека върху собствен терен, който подлежи на застрояване от неговия собственик, с модалитет – при условие, че бъдещата вещ, по отношение на която се учредява ипотеката, възникне и е собственост на лицето, което е учредило ипотеката. Това разрешение е обектиривано в следната казуална практика - решение № 39/24.03.2014 г. по гр. д. № 5059/2013 г. на I ГО, решение № 142/01.07.2014 г. по гр. д. № 396/2014 г. на I ГО, решение № 143/10.11.2014 г. по гр. д. № 646/2014 г. на II ГО, решение № 250/15.12.2014 г. по гр. д. № 673/2014 г. на IV ГО, решение № 1/19.02.2015 г. по гр. д. № 3424/2014 г. на III ГО, решение № 385/08.05.2015 г. по гр. д. № 1069/2014 г. на IV ГО. Ключов в случая се явява въпросът от кой момент следва да се счита създадена новата вещ, респективно отделни обекти в нея, като с този момент се свързва възникване правото на собственост върху вещта в качеството й на приращение, съответно възможността то да бъде прехвърлено другиму, както и възникване на ипотечното право. При изхода на делото и на основание чл. 294, ал. 2 ГПК настоящата инстанция не дължи произнасяне по въпроса за разноските. Същите следва да бъдат взети в предвид при новото произнасяне на въззивния съд. С тези мотиви и на основание чл. 293, ал. 4, вр. с чл. 270, ал. 3, изр. III ГПК Върховният касационен съд, състав на първо търговско отделение Р Е Ш И : ОБЕЗСИЛВА решение № 1501/20.06.2019 г. по в. гр. д. № 5298/2018 г. на Апелативен съд София, с което е потвърдено решение № 3531/19.07.2018 г. на Окръжен съд Благоевград. ВРЪЩА делото за ново произнасяне от друг състав на Апелативен съд София с оглед указанията, дадени в мотивите на настоящото решение. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ : 1. 2.