Р    Е    Ш   Е   Н   И    Е   № 153   София, 18 март 2010 г.   В ИМЕТО НА НАРОДА   ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, трето наказателно отделение, в  съдебно заседание на четвърти март 2010 г. в състав :                                                   ПРЕДСЕДАТЕЛ: САША РАДАНОВА                                                            ЧЛЕНОВЕ: БОРИСЛАВ АНГЕЛОВ                                                                                   ПАВЛИНА ПАНОВА                                                                   при секретаря ............Л. Гаврилова...........................  и в присъствието   на прокурора от ВКП .........П. МАРИНОВА................., като изслуша докладваното от съдия П. ПАНОВА  наказателно дело № 56/2010 г. , за да се произнесе, взе предвид следното:     Производство пред ВКС е образувано по жалба на защитника на подсъдимия С. Д. С. срещу въззивно решение № 2* постановено на 24.11.2009 г. по ВНОХД № 375/2009 г. по описа на Апелативен съд – П. , с което е била изменена първоинстанционната присъда по делото, като наложеното на подсъдимия наказание „лишаване от свобода” е било намалено на дванадесет години. С първоинстанционна присъда № 83 от 16.07.2009 г., постановена по НОХД № 450/2008г. Старозагорският окръжен съд е признал подс. С. за виновен в това, че в периода м. декември 2006 г.- лятото на 2007 г. в гр. С. извършил действия с цел да възбуди и удовлетвори полово желание без съвкупление по отношение на лица, ненавършили 14-годишна възраст – Д. Д. Д. , Н. Б. Славов, Ц. Н. Д. , П. П. Д. , П. Н. И. и С. К. А. , като е блудствал с повече от две малолетни лица, поради което и на основание чл. 149 ал.5 т.1 пр.2 вр. ал.1 и чл. 54 от НК му е било наложено наказание лишаване от свобода за срок от четиринадесет години, което да изтърпи при първоначален строг режим. С присъдата подс. С. е бил признат за виновен и в това, че на 10.12.2007 г. в дома си в гр. С. ул. Б. №40 ет.3 ап.9 е държал взривно вещество – 100 гр. л. барут марка „Магия”, без да има надлежно разрешение за това, поради което и на осн. чл. 339 ал.1 и чл. 54 от НК е осъден на три месеца лишаване от свобода. На осн. чл. 23 от НК на подс. С. е било наложено едно общо наказание – това в размер на четиринадесет години лишаване от свобода. В жалбата на подсъдимия се съдържат касационни доводи по чл. 348 ал.1 т.1 - т.3 от НПК. Твърди се се, че материалният закон е бил съществено нарушен, тъй като фактите сочат на осъществен състав на друго престъпление – такова по чл. 157 ал.3 от НК, а не по чл. 149 от НК. В обсега на касационното основание по чл. 348 ал.1 т.2 от НПК се поддържа тезата, че съдът незаконосъобразно не е приобщил показанията на пострадалите от досъдебното производство, въпреки че между тях и тези от съдебната фаза са били налице съществени противоречия. Прави се искане за отмяна на въззивното решение и оправдаването на подсъдимия. Пред ВКС защитата на подсъдимия поддържа жалбата и искането с изложените в нея доводи. Прокурорът от ВКП намира жалбата за неоснователна, поради което предлага да бъде оставена без уважение. Излага съображения за това, че на всички касационни доводи е даден отговор от въззивния съд, като той е изложил съображения защо приема за установена квалификацията, по която подсъдимият е бил признат за виновен. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните и извърши проверка за наличието на основанията, съдържащи се в касационната жалба, намери следното: Жалбата на подсъдимия е частично основателна.   Доводите за допуснати съществени процесуални нарушения, свързани с начина на събиране на доказателствата, върху които съдебните инстанции са формирали вътрешното си убеждение, свеждащи се до липса на пълно, обективно и всестранно изследване на обстоятелствата по делото, които като цяло са довели до неправилно приложение на закона с осъждане на подсъдимия С по повдигнатото му обвинение, са изцяло неоснователни. За да постанови съдебния си акт, въззивният съд е извършил цялостна проверка на оспорваната присъда и след комплексен собствен анализ на доказателствените източници е потвърдил валидността на установените от първата инстанция фактически и правни положения. В съгласие с изискването по чл. 339 ал. 2 от НПК е отговорил подробно и мотивирано на всички възражения на защитата. Това важи и за тези, които понастоящем са възпроизведени в касационната жалба при аргументиране на доводите за допуснатите нарушения на процесуалния закон, каквито ВКС не констатира. Прочитането на показанията на пострадалите от престъплението свидетели е възможно в хипотезата на чл. 281 ал.1 т.1 от НПК, като предпоставка за това е констатирането на наличие на противоречия между тези показания, които свидетелят е депозирал в съдебната фаза, и тези, дадени от него на досъдебната. Това би могло да стане, както служебно от съда, така и по инициатива на която и да е от страните по делото. В настоящия процес съдът не е предложил на страните приложението на процесуалната техника на чл. 281 ал.1 т.1 от НПК, но и никоя от тях, включително и подсъдимият и защитата му, не са направили такова искане. При това положение те не биха могли да твърдят, че съдът е нарушил правото им да се ползват от доказателства от досъдебното производство, след като сами с бездействието си не са поставили в ход процедурата за тяхното приобщаване. Разбира се, съдът не може да бъде освободен от задължението, което му вменяват нормите на чл. 13 и чл. 107 от НПК – да вземе всички мерки, за да разкрие обективната истина, както и да събира доказателства и по собствена инициатива, дори и тогава, когато страните бездействат. За да стори това обаче, е необходимо обективно действително да има необходимост от предприемане на съответно съдебно действие. В случая прочитът на показанията на свидетелите – пострадали по делото, сравнен с тези от досъдебното производство, не разкрива наличие на каквото и да е противоречие, а още повече и то да е съществено. В показанията, депозирани в двете фази на наказателния процес, не съществуват различни твърдения относно времето, място и вида на извършваните действия от с. на подсъдимия спрямо всяко от малолетните момчета. Съвсем разбирателно е, че показанията от досъдебното производство са били по-подробни и обстоятелствени, но това се дължи на факта, че те са депозирани в изключителен кратък период – до шест месеца след извършване на престъплението. Въпреки това не се констатира каквото и да е противоречие в показанията по отношение на главния факт в процеса, подлежащ на доказване /чл. 102 от НПК/ - извършеното престъпление и участието на обвиняемия в него. Не се откриват и никакви нарушения при извеждане на правнорелевантните факти, на основата на които инстанциите по същество са приели обвинението за доказано. По въпроса за авторството на подсъдимия и неговите действия, с които е осъществил престъплението, в което е бил обвинен, доказателствената съвкупност като цяло е била непротиворечива. Както първата, така и въззивната инстанции са извършили цялостен задълбочен анализ на всички доказателства. Съдебните инстанции не могат да търпят какъвто и да е упрек, след като съдът не е игнорирал нито едно от доказателствата, а е изложил своите съображения на кои свидетели дава вяра и на кои не, както и причините за това. Доказателственият анализ на двете съдебни инстанции не е формален, а пространен и задълбочен. От него става ясно на страните и на контролната инстанция защо инстанциите са кредитирали показанията на Д. , Д. , А. , Ч. , Д. , Г. , Д. , И. , Славов, както и обясненията на самия подсъдим, дадени на досъдебното производство пред съдия и приобщени по съответния процесуален ред. При това положение, след като въззивната инстанция е извършила всеобхватен анализ на всички доказателствените източници, като е изложила подробни, ясни и убедителни съображения за това, поради какви причини намира установените от първата инстанция факти за потвърдени, а възраженията на защитата за неоснователни, ВКС намира, че липсва каквото и да е основание да се счита, че вътрешното й убеждение е било опорочено. Липсва нарушение на чл. 13 и чл.14 от НПК, което да налага настоящата инстанция да отменя въззивното решение и да върне делото за ново разглеждане. При правилно установени фактически положения обаче, съдилищата не са приложили правилно материалния закон, квалифицирайки престъпното поведение на С. С. по чл. 149 ал.5 т.1 вр. ал.1 от НК. От фактическа с. безспорно е установено, че той е осъществил действия на полово удовлетворение с шест малолетни лица от мъжки пол. Това обстоятелство – полът на подсъдимия и на пострадалите, обуславя и прилагането на нормата на чл. 157 ал.3 от НК. Настоящият касационен състав споделя тезата, че всички форми на неправомерни развратни действия, извършвани между лица от един и същи пол, следва да се криминализират от нормата на чл. 157, а не на чл. 149 от НК. Престъпният хомосексуализъм, очертан от диспозицията на нормата на чл. 157 от НК, е специален състав по отношение на състава на чл. 149 от НК, който е приложим по отношение на развратни действия, осъществени от лице спрямо лице/а/ от противоположния пол. Систематичното тълкуване на нормите на Глава Втора, раздел VІІІ от НК води до този извод. Нормата на чл. 158 от НК предвижда, че в случаи на престъпления по чл.149-151 и 153 от НК деецът няма да се накаже или наложеното наказание няма да се търпи, ако до привеждането на присъдата в изпълнение последва брак между мъжа и жената. Съставът на чл. 158 от НК не е сред посочените в тази норма, тъй като законодателят очевидно се е ръководил от конституционната норма, че брак е възможен само между мъж и жена. Следователно, когато става въпрос за престъпни развратни действия между лица от еднакъв пол, приложима ще е нормата на чл. 157 от НК, а не тази на чл. 149 от НК. Неправилно се тълкува в практиката, така както са направили и предходните инстанции по това дело, че за да е осъществен състава на чл. 157 от НК, следва да е било осъществено полово сношение между лицата и/или да е постигнато полово удовлетворение на извършителя. Нормата на чл. 157 от НК съдържа две форми на изпълнителното деяние на престъплението: първото - извършване на полово сношение, и второто – извършване на действия на полово удовлетворение. За да е осъществен този престъпен състав, е достатъчно да е осъществено само едната форма на изпълнителното деяние, като е възможно и кумулативното осъществяване на двете, без това да е абсолютно необходимо. Неправилно въззивният съд е приел, че в случая тази норма е неприложима, тъй като не е установено във всички случаи подс. С. да е достигал до полово удовлетворение при осъществяване на действия с малолетните момчета. Тази аргументация е неправилна, тъй като не държи сметка за това, че достигането или не на полово удовлетворение е елемент от състава, който може да повлияе на степента на осъществяване на престъплението, но с оглед неговата довършеност или не, а не същностно с оглед самата квалификация. Ако деецът при осъществено изпълнително деяние не е достигнал полово удовлетворение, ще е налице престъпление по чл. 157 от НК, достигнало само стадия на опита, но не и престъпление по чл. 149 от НК. По настоящето дело фактите сочат на деяние, осъществено при втората форма на изпълнителното деяние – осъществяването на действия на полово удовлетворение от С. , като без значение е обстоятелството дали той е осъществил или не полово сношение с някое от момчетата. Доколкото всички лица са били ненавършили 14 години, правилната квалификация по делото е следвала да бъде по чл. 157 ал.3 от НК. В този смисъл настоящият състав изцяло споделя тази част от съдебната практика, която е обективирана в Решение№33/92г. на ВК на ВС, решение № 499/2009 г. – ІІІ н.о. ,Решение №501/2008 г. – ІІІ н.о. К. е квалифицирал престъплението по чл. 149 ал.5 от НК, въззивният съд е приложил неправилно материалния закон, тъй като не е приложил закона, който е следвало да бъде приложен. Това налага обсъждане на възможността това нарушение да бъде отстранено. Корекцията на квалификацията не налага обаче делото да бъде върнато на въззивния съд, тъй като тя би могла да бъде извършена от касационния. Престъплението по чл. 157 ал.3 от НК е по-леко наказуемо престъпление в сравнение с това, за което подсъдимият е бил признат за виновен – по чл. 149 ал.5 вр. ал.1 от НК. В същото време не е налице каквото и да е изменение в обстоятелствената част на обвинението. Фактите, които се субсумират под нормите на двете престъпления, са едни и същи – извършване на действия, целящи полово удовлетворение от подс. С. спрямо шест малолетни момчета. По тези факти той се е защитил и тяхното подвеждане под нормата на чл. 157 ал.3 от НК не нарушава по никакъв начин неговото право на защита – да разбере за какво е обвинен и адекватно да се е защитил. Това обстоятелство в още по-голяма степен е налице и предвид факта, че самият подсъдим чрез защитата си поддържа тезата са неправилност на квалификацията на престъплението, в което е обвинен, и иска прилагането на друг материален закон – именно чл. 157 ал.3 от НК. Поради тези съображения ВКС намери, че разполага с компетентността си по чл. 354 ал.2 т.2 от НПК и може да измени въззивния съдебен акт, като приложи материалния закон, който е следвало да бъде приложен, като преквалифицира престъплението в такова по чл. 157 ал.3 от НК. Прилагането на закон за по-леко наказуемо престъпление по необходимост води и до преценка на обстоятелствата, влияещи върху размера на наказанието. За неговото отмерване при изменената правна квалификация съдът взе предвид чистото съдебно минало, добрите характеристични данни на подсъдимия, както и направените самопризнания на досъдебното производство. В същото време ВКС отчете факта, че престъплението е осъществено спрямо повече от едно лице – шест малолетни лица, за сравнително дълъг период от време, като действията му са създали сериозен риск за правилното психическо и полово развитие на пострадалите. За разлика от предходната инстанция настоящата счита, че наказанието следва да бъде определено при превес на отегчаващите обстоятелства. К. сериозно обстоятелство, което мотивира съда за това, се отчита броя на пострадалите лица, който далеч надвишава необходимия за осъществяване на престъплението по чл. 157 ал.3 от НК. Докато това обстоятелство е било елемент от състава на престъплението по чл. 149 ал.5 т.1 от НК, то не е отчетено от законодателя като елемент от квалификацията по чл. 157 ал.3 от НК, поради което може и следва да се отчете при индивидуализацията на санкцията. За справедливо и отговарящо на целите на чл. 36 от НК настоящият състав намери наказанието лишаване от свобода в размер на пет години и осем месеца, до който следва да бъде намалено вече наложеното на подс. Стойчев. Това съответно ще се отрази и на определеното на осн. чл. 23 от НК общо наказание, което също следва да намалено на пет години и осем месеца лишаване от свобода. При проверката на решението и присъдата ВКС констатира, че по делото още на досъдебното производство е допуснато и друго нарушение на материалния закон. Деянията на подсъдимия са квалифицирани като едно престъпление, макар че са извършени спрямо личността и половата неприкосновеност на шест различни лица. В този случай е следвало да бъдат квалифицирани като шест отделни престъпления с приложението на чл. 26 от НК за всяко от тях, тъй като съгласно чл. 26 ал.6 институтът на продължаваното престъпление е неприложим по отношение на престъпления против личността на различни лица. Това нарушение обаче е неотстранимо, а то е и в интерес на подсъдимия, който понастоящем отговаря за едно, вместо за шест отделни престъпления, което при всички случаи би го поставило в по-утежнено положение. С оглед преквалификацията и свързаното с нея намаление на наказанието съдът не намира за необходимо да обсъди доводът за явна несправедливост на наказанието, доколкото с прилагането на друг материален закон е постигнат ефекта, целен от подсъдимия.   С оглед изложеното и на осн. чл. 354 ал.2 т.1 и т.2 и ал.1 т.1 от НПК Върховният касационен съд, трето наказателно отделение   Р Е Ш И:   ИЗМЕНЯ въззивно решение № 231 от 24.11.2009г., постановено по ВНОХД № 375/2009 г. по описа на Пловдивския АС, като ПРЕКВАЛИФИЦИРА престъплението като такова по чл. 157 ал.3 от НК, НАМАЛЯВА размера на наложеното наказание „лишаване от свобода” на пет години и осем месеца и НАМАЛЯВА размера на определеното на осн. чл. 23 ал.1 от НК общо наказание на пет години и осем месеца лишаване от свобода. ОСТАВЯ В СИЛА въззивното решение в останалата му част. Решението не подлежи на обжалване.   ПРЕДСЕДАТЕЛ:     ЧЛЕНОВЕ: 1.   2.