Р Е Ш Е Н И Е № 178 гр. София, 06 януари 2020 г Върховният касационен съд на Република България, I НО, в публично заседание на тринадесети ноември през две хиляди и двадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: СПАС ИВАНЧЕВ ЧЛЕНОВЕ: ХРИСТИНА МИХОВА МАРИЯ МИТЕВА при секретар Марияна Петрова, при становището на прокурора Петър Долапчиев, изслуша докладваното от съдия Спас Иванчев наказателно дело № 795 по описа за 2020г. Производството по реда на чл.346 т.1 от НПК е образувано по подадена касационна жалба от осъден подсъдим – Х. П. К. чрез защитата му срещу въззивно решение № 132/13.08.20г. по ВНОХД № 230/2020г. на Пловдивски апелативен съд. Релевирани са и трите касационни основания в жалбата. 1.Първо място заемат твърдени допуснати съществени нарушения на процесуалните правила; 1.1.Такива се съзират в позоваване от въззивния съд на доказателства, събрани по друго наказателно производство и не са приобщени по конкретното производство, също в позоваване на експертиза, която не е била изследвала доказателства по делото; 1.2. Твърди се, че изводите на съда са изградени върху недопустими предположения и били предубедени. Не били обсъдени съществени доводи на защитата, игнорирани били част от събраните доказателства, поради което не били обсъдени доказателствата в съвкупност, били извратени част от обсъдените от въззивният съд доказателства. 2. На второ място се твърди нарушение на материалния закон, като деянието неправилно било квалифицирано от съда като такова по чл.354а, ал.1, пр.4 и 5,вр.чл.26, ал.1 от НК,вместо по чл.354а, ал.5 от НК. 3.На трето място се претендира, че дори и в рамките на приетата за установена виновност на дееца, наложеното наказание било явно несправедливо като несъразмерно тежко. Прокурорът от ВКП в съдебното заседание пледира, като моли да се уважи касационната жалба, като се отмени въззивното решение и делото да се върне на друг състав на предходната инстанция, като сочи, че част от сочените процесуални нарушения наистина са допуснати и следва да бъдат отстранени. Оспорва обаче защитната теза, че съставът на съда от първата инстанция е бил предубеден, доколкото твърдението се основава на формулиран въпрос в протоколното определение за назначаване на експертиза. Независимо от некоректната формулировка, не можело да се направи такъв извод, а и съдът не бил дал никакви подобни основания при разглеждане на делото. Солидаризира се с доводите на защитата при оценка показанията на св.Л. и З., и обясненията на подсъдимия, дадени според прокурора пред незаконен състав по НОХД № 545/2018г. на ОС-Пазарджик. Приема, че те незаконосъобразно са включени в доказателствената съвкупност и неправилно въззивната инстанция се е позовала на тях. Това нарушение се определя от касационния прокурор като съществено и поради това моли да се уважи касационната жалба, като делото се върне за ново разглеждане от предходната инстанция. По отношение на релевираните други касационни основания прокурорът посочва, че те не могат да се обсъждат, тъй като доказателствените средства,на основата на които са направени изводите по фактите и по правото, са събрани в нарушение на процесуалните правила. Подсъдимият К., редовно призован, не се явява, представлява се от защитник, който поддържа изтъкнатите касационни основания. Оспорва доказателствата, събрани чрез ползване на свидетелски показания и обяснения на дееца, дадени пред състав, който с отменително въззивно решение е признат за незаконен. На второ място посочва,че съставът на втората поред първа инстанция също е бил незаконен, доколкото в определението му за назначаване на експертиза се съдържал израз, който показвал вече изградено вътрешно убеждение, тоест бил предубеден. На трето място назначената експертиза била недопустима, тъй като била назначена по писмени данни, които били от друго наказателно производство. Самото вещество било унищожено, но се изисквало да се даде отговор за вида, количеството и стойността. В самото заключение експерта се позовал с приемане на друго заключение по назначена експертиза по друго наказателно производство. Според защитата били игнорирани писмени доказателства, доколкото наркотичното вещество, предмет на престъпление по друго наказателно производство, е било приобщено с протокол за оглед, доброволно предаване и експертиза. В протокола за доброволно предаване се посочва предадено 1.76 грама наркотично вещество, според експертизата това количество е 2.46 грама. Въззивната инстанция била игнорирала именно протокола за доброволно предаване, в който е посочено по-малко количество, а е обсъдила протокола за оглед и експертното заключение. Според защитата присъдата почива на предположения и обвинението не било доказано по несъмнен начин, тъй като не можел съдът да се позовава на доказателствени материали, събрани по друго дело. На следващо място в пледоарията си защитата твърди,че съществено е нарушено правото на защита на подс.К. при събирането на доказателства, тъй като е разпитван пред разследващ полицай и пред съдия за едно престъпление, като е разказал и за второ деяние, което е второто престъпление, за което е обвинен впоследствие. Не е бил предупреден, че има право на защита и да се консултира з адвокат дали да разказва за другото деяние. Защитата посочва и нарушение на материалния закон при квалифицирането на деянието, липса на аргументи по смисъла на чл.26, ал.3 и 4 от НК и защото съдът приема, че наказанието следва да се определи по чл.354а, ал.1 от НК, а не по чл.354а, ал.3 , доколкото в последния случай би могло да се мисли за приложение на ал.5 на чл.354а от НК, което пък оставяло място за приложение на чл.78а от НК. Като съществени се излагат аргументите, свързани с обстоятелството, че второто по ред деяние е за държане, а не за разпространение, стойността на инкриминираните вещества е много ниска- до 83лв., както и защото липсват дружи отегчаващи отговорността обстоятелства. Моли алтернативно да се приемат съображенията за това, че наложеното наказание е явно несправедливо. Върховният касационен съд, І-во наказателно отделение, след като обсъди доводите на страните и извърши проверка в пределите на чл.347 ал.1 от НПК, установи следното: С втора поред първоинстанционна присъда № 54/05.12.2019г. по НОХД № 325/2019г. на Пазарджишки окръжен съд подс.К. е признат за виновен в извършване на престъпление по чл.354а, ал.1-ва, пр.4 и 5, вр.чл.26, ал.1 от НК и по реда на чл.55, ал.1, т.1 и ал.3 от НК му е наложено наказание от 8 месеца лишаване от свобода – на 19.10.2017г. в [населено място], [община] и на 08.11.2017г. в [населено място]. Подс.К. е оправдан по обвинението да е държал високорисковото наркотично вещество на 08.11.2017г. с цел разпространение. Определен е общ режим за изтърпяване на наказанието, като съдът се е произнесъл по веществените доказателства и по разноските. С атакуваното въззивно решение № 132/13.08.20г. по ВНОХД № 230/2020г. на Пловдивски апелативен съд, по жалба на подсъдимия, първоинстанционната присъда е била потвърдена изцяло. Въззивното разглеждане е било второ поред, като с въззивно решение № 83/07.05.2019г. по ВНОХД № 103/2019г. на Пловдивски апелативен , по жалба на подсъдимия, първата по ред първоинстанционна присъда № 2/16.01.2019г. по НОХД № 545/2018г. на Пазарджишки окръжен съд, с която подсъдимият К. е бил признат по същото обвинение за виновен и е осъден на десет месеца лишаване от свобода, които да изтърпи при първоначален общ режим и с която също е оправдан за деянието на 08.11.2017г., е била изцяло отменена, като е прието, че първоинстанционният състав е бил предубеден, т.е. действал е като незаконен състав. Касационната жалба е подадена в срок, от надлежно легитимирания подсъдим, като разгледана по същество, тя се явява основателна. Касационният състав е сезиран и следва да се произнесе в рамките на посочените касационни основания, които определят и пределите на касационния контрол. Въпреки това правно логично е да бъде обсъдено основанието, което определя протичането на процеса като законосъобразен или не, а именно да се отговори на въпроса допуснати ли са или не, съществени нарушения на процесуалните правила. Това е така, защото законосъобразното протичане на процеса гарантира обсъждането в цялост и пълнота на съвкупния доказателствен материал и позволява да се направят съответстващи на обективната истина изводи по фактите и правото. Чл.339, ал.2 от НПК задължава въззивната инстанция да посочи основания, поради които не приема доводите, изложени в подкрепа в случая на жалбата. Нещо повече, този отговор не следва да е формален и повърхностен и е необходимо да изясни всички изтъкнати или произтичащи от оспорването на първоинстанционната присъда обстоятелства относно приложението на материалния закон. На първо място трябва да се отбележи, че обвинението не е имало затруднение с квалифицирането на деянието като такова при условията на продължавано престъпление, тъй като и двете деяние са били извършени според обвинението с цел разпространение. В хода на процеса това се е променило, като деецът по второто деяние, извършено на 08.11.2017г., е бил оправдан да го е извършил именно с тази цел. Това оправдаване не е било надлежно протестиране и е останал приложим принципа „reformatio in pejus“, съответно невъзможността да се влошава наказателноправното положение на дееца без съответен протест. Съдилищата са се съобразили с този принцип, като обаче деянието вече се квалифицира като такова по чл.354а, ал.3 от НК. Именно това обстоятелство поставя редица въпроси пред инстанциите по същество, на които следва да се даде отговор и съответното процесуално разрешение. Разпоредбата на чл.26, ал.1 от НК изисква да са налице две или повече деяния, които поотделно осъществяват един или различни състави на едно и също престъпление. Нормата на чл.354а не е еднозначна. Необходимо е да се даде аргументиран отговор дали чл.354а,ал.1, изр.1-во, пр.1-во и чл.354а, ал.3, т.1-ва представляват един или различни състави на едно и също престъпление. Макар в случая предметът да е един и същи, липсва един основен отличителен белег – целта за разпространение или самото разпространение. Наказанията са различни, законодателят е предвидил и специална хипотеза в чл.354а, ал.5-та от НК, за наличието на маловажен случай, която обаче не се съотнася към ал.1-ва на чл.354а от НК. Квалифицираните състави на чл.354а, ал.1 от НК не са посочени в ал.3, а в ал.2. Чл.354а, ал.1-ва, изр.2-ро от НК пък въвежда различен предмет, за да може да допусне непрецизирано приложение на чл.26, ал.1 от НК във всички случаи. Въззивната инстанция изрично е отговорила, че е неприложима хипотезата на чл.354а, ал.5 от НПК в настоящия казус, тъй като тази норма и относима само към деяния по чл.354а, ал.3 и 4 от НК, а обвинението било за деяние при условията на продължавано престъпление, като по първия пункт на обвинението е за разпространение. Проверяваният съд е посочил също така изрично, че обвинението е за продължавано престъпление, което осъществява признаците на чл.354, ал.1 от НК. Чл.26, ал.1 от НК обаче има, както справедливо отбелязва защитата, две различни хипотези, които в този случай е следвало да се обсъдят от контролирания съд. Принципът в чл.26, ал.3 от НК е при осъществяване от отделните деяния на различни състави ( пак следва да се отбележи, изричен отговор трябва да получи въпроса дали деянието по чл.354а, ал.3 от НК представлява различен състав на деяние по чл.354а, ал.1, изр.1-во, пр.1-во от НК или не) престъплението да се наказва по по-тежкия състав, като се вземат предвид значението на деянията, извършени при квалифициращи обстоятелства, и на самите квалифициращи обстоятелства за цялостната престъпна дейност. Законодателят обаче в хипотезите на чл.26, ал.4 и 5 от НК е предвидил изключение от общия принцип. От значение за настоящия казус е обсъждането само на хипотезата на чл.26, ал.4 от НК, за възможността за подвеждане на цялостната престъпност по по-лекия състав, когато квалифициращите обстоятелства, ако е възможно да има такива при такова съчетание, при условията на чл.26 от НК за тези различни деяния, не се отразяват значително върху тежестта на цялостната престъпна дейност.Ако съдът приеме, че е налице хипотезата на чл.26, ал.1 от НК, при наличието само на две отделни деяния в рамките на продължаваното престъпление, едното от които е значително по-леко наказуемо, то е задължен да обсъди и възможността за приложението на чл.26, ал.4 от НК, каквото касационно оплакване има и което не е сторено от въззивната инстанция. Ако съдът приеме обаче, че не е приложим институтът на продължаваното престъпление, то възникват други въпроси, на които следва също да се отговори. На първо място дали е възможно да се премине от едно, макар и продължавано, престъпление, към две отделни, на второ място, ако се премине към две отделни престъпления, то как се отразява на наказателно правното положение на подсъдимия, не се ли влошава при възможността за групиране и за приложение на чл.24 от НК. Ако са две отделни престъпления, възможността за приложение на чл.78а от НК по отношение на деянието по чл.354а, ал.3 от НК се изключва, но пък е възможно да се обсъжда наличието на маловажен случай по чл.354а, ал.5 от НК, съответно на приложение дори на чл.9, ал.2 от НК, каквото е значително по-трудно да се обмисля в рамките на едно продължавано престъпление. Разбира се, чл.78а от НК е възможна опция, ако съдът реши да прилага при продължаваното престъпление (възприемайки тази материалноправна хипотеза), чл.26, ал.4 от НК. Въпросите не предполагат еднозначен отговор, единственото, което следва да съблюдава решаващия съд, е само да не утежнява наказателноправното положение на дееца без съответна инициатива на държавното обвинение, като всеки един отделен казус изисква самостоятелно решение, без прилагане на други генерализирани принципи. На второ място се възразява срещу липсата на вещественото доказателство по пункт първи от обвинението. Въззивната инстанция е дала отговор, който обаче отново е чисто формален и повърхностен. Позовала се е на наличието на протокол за доброволно предаване- л.68, т.1-ви от досъдебното производство. Такъв има действително приложен,не в оригинал, а в копие. Това е така, защото от съдържанието става ясно, че това процесуално действие е извършено по друго досъдебно производство, отбелязано като ДП № 310-ЗМ-343 по описа за 2017г. и на РПУ-Панагюрище.. Настоящето наказателно производство е започнало като ДП № 3123 ЗМ-224 за 2017г. на ОД-МВР, град Пазарджик. Това производство е обединено с друго такова - № 3123 ЗМ-237/2017г. , пак на ОД-МВР, град Пазарджик, но не и с наказателното производство, по което е предадено инкриминираното наркотично вещество. Въззивният съд не е отговорил защо приема за възможно материали от едно наказателно производство, включително протоколи за следствени действия и веществени доказателства, да могат да бъдат ползвани в рамките на друго наказателно производство, без затова да е спазен логичния ред, изискващ обединяване на наказателните производство. Законодателят е допуснал изключение от този принцип – чл.177, ал.2 от НПК, но така или иначе не го е установил като правило. Ето защо отговорът на въззивната инстанция далеч не удовлетворява изискванията за пълнота и обективност, а това същевременно ограничава и правото на защита на подсъдимия. Оттук произтича непълнотата на даденият отговор на възражението относно приемането на наркотичното вещество, неговото измерване в теглово отношение, как е бил съхраняван и съответно наново премерен, за да има и разлика при теглото. На следващо място относно упрека, отправен към съда от първата инстанция , свързан с негова предубеденост, по мнение на защитата, следва да се отбележи, че наистина първостепенния съд не е използвал много прецизна формулировка във своя въпрос по назначената от него експертиза – л.84 от съдебното производство пред първата инстанция. Независимо от това не могат да бъдат споделени доводите на защитата за наличие на предубеденост. Безспорно е, че подс.К. е обвинен за разпространение и това е била целта на съда, да свърже въпроса с подсъдимия от една страна и с обвинителната теза, от друга. Смислово е допусната неточност, доколкото съдът може само да се позове на обективното обстоятелство, че подс.К. е обвинен за разпространение, без да използва минало свършено време. Преценката нито в субективен, нито в обективен план, не може да доведе до безусловен извод за небезпристрастност на съда и съдебните заседатели. Последната се предполага до доказване на противното, както неведнъж се отбелязва от съда по правата на човека в Страсбург , в редица свои дела – Piersack, De Cubber, Thorgeir Thorgeirson, Fey, Padovani и др. Не са изложени доводи и съобразно обективните критерии за безпристрастността на един съд, които да налага обратни изводи – съдът е независим, не е взел участие в предварителни процедури, които могат да застрашат обективността на преценката му, участието на състава в разглеждане на делото не е преднамерено, а е плод на случаен избор. Като краен извод се налага това, че неудачното използване на фраза и терминологичния неуспех не доказват по несъмнен начин предубеденост на съдебния състав, поради което това възражение се отхвърля от касационната инстанция. Защитата възразява срещу включването в доказателствената съвкупност на обясненията на подсъдимия, дадени пред първата по ред окръжна инстанция, както и пред съдия по време на досъдебното производство. Възражението е основателно, доколкото и съдът от първата инстанция, втори по ред, както и втората по ред въззивна инстанция не са направили никакво разграничение между различните обяснения, дадени в различните фази на процеса. Няма никакво съмнение, че обясненията пред първата по ред окръжна инстанция не биха могли да се ползват, доколкото са дадени пред незаконен състав,така определен окончателно от окончателното по този въпрос първо по ред въззивно решение. Основателно се възразява и срещу разпита на подсъдимия, проведен пред съдия на 10.11.2017г., при който той се е отказал от присъствието на свой защитник и който е ползван изцяло безкритично от двете предходни съдебни инстанции. Подсъдимият е дал обяснения по обвинението, което му е предявено предния ден, но също така са му задавани въпроси относно обстоятелства, за които не е обвинен и се е уличил сам в извършване на предходно престъпление, наказателното производство по повод на което е обединено с настоящето на следващата година-12.02.2018г. От протокола за процесуалното действие не личи да са му разяснявани правата по отношение на самоуличаване в извършване на престъпление извън кръга на обвинението, което му е предявено. Инстанциите по същество са били длъжни да преценят тези обстоятелства и да не се позовават изцяло и безкритично на обясненията на дееца (разбира се, изключени са в тази част, която противоречи на обвинителната теза, но това далеч не е достатъчно, както се вижда) , в които той се уличава в извършване на престъпление. Липсата на обсъждане на тези спорни моменти действително нарушава правото на защита на подсъдимия, което е самостоятелно основание да се възприеме наличие на допуснато съществено нарушение на процесуалните правила. В заключение, касационният състав, както и друг път е имал възможността да отбележи, намери, че липсата на задълбочен и аргументиран отговор на направените възражения, наличието на частичен и непълен такъв правят мотивната част на решението лишена от съдържание относно приложението на материалния закон. Поради тази причина не може да се даде отговор и на тези възражения на касатора, включително по отношение и на твърдяната явна несправедливост на наложеното наказание. Несъмнено е, че и частичната липса на мотиви представлява съществено нарушение на процесуалните правила по смисъла на чл.348,ал.3, т.2-ра, пр.1-во, вр.ал.1-ва, т.2-ра от НПК. Това налага отмяна на решението изцяло и връщане на делото за ново разглеждане на въззивната инстанция от стадия на съдебното заседание. При новото разглеждане следва да се отговори задължително на направените възражения относно процесуалната стойност на използваните доказателствени средства способи относно вещественото доказателство по пункт първи от обвинението, както и относно ползването на доказателства, свързани с процесуалното положение на подсъдимия и с неговите процесуални права. Едва след това е необходимо да се даде задълбочен отговор и относно приложението на материалния закон, а накрая да се реши и въпросът с налагането на справедливо наказание, ако се приеме, че авторството и виновното поведение бъдат установени по несъмнен начин. По силата на изложените съображения касационната инстанция намери че следва да се отмени решението на въззивната инстанция изцяло, като делото се върне за ново разглеждане от стадия на съдебното заседание. Ето защо и на основание чл. 354, ал. 3, т. 2-ра, вр.ал.1, т.5 от НПК, Върховният касационен съд, състав на първо наказателно отделение, РЕШИ: ОТМЕНЯ въззивно решение № 132/13.08.20г. по ВНОХД № 230/2020г. на Пловдивски апелативен съд и връща делото за ново разглеждане на въззивната инстанция от друг състав на съда от стадия на съдебното заседание. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: Членове: 1. 2.