5 Р Е Ш Е Н И Е № 168 гр. София, 13 януари 2017 г. В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Наказателна Колегия, трето наказателно отделение, в публичното съдебно заседание на тринадесети септември, две хиляди и шестнадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Цветинка Пашкунова ЧЛЕНОВЕ: Красимир Шекерджиев Лада Паунова при участието на секретаря Илияна Петкова и прокурора Божидар Джамбазов, като разгледа докладваното от съдия Шекерджиев КНД №500 по описа за 2016 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството пред ВКС е образувано по касационна жалба на подсъдимия М. Г. Н. срещу решение №22 от 26.02.2016 г., постановено по ВНОХД №271/2015 г., по описа на Апелативен съд- гр. Велико Търново. С въззивния съдебен акт е потвърдена присъда № 61, постановена по НОХД №18/2014 г. по описа на Окръжен съд- гр. Габрово и подсъдимият Н. е признат за виновен в това, че на 11.04.2013 г. в района на бензиностанция „име“, в [населено място] държал 99 подправени парични знаци- неистински банкноти с номинална стойност 500 евро всяка, големи количества, като на основание чл.244, ал.2, във вр. с ал.1 и чл.54 НК му е наложено наказание „лишаване от свобода“ за срок от три години. С първоинстанционната присъда подсъдимият е признат за виновен, че на същата дата в [населено място], [улица] държал радиосредство- радиостанция, която излъчва като заглушител сигналите на мобилните оператори, без да има за това писмено разрешение, като на основание чл.348, б.“а“ НК му е наложено наказание „лишаване от свобода“ за срок от една година. С присъдата на основание чл.23, ал.1 НК по отношение на подсъдимия е наложено едно общо най- тежко наказание „лишаване от свобода“ за срок от три години, което да бъде изтърпяно при първоначален „общ“ режим в затворническо общежитие от „открит“ тип. С присъдата на основание чл.59 НК е приспаднато времето, през което подсъдимият Н. е бил задържан с мярка за неотклонение „задържане под стража“. С присъдата на основание чл.53, ал.2, б.“б“ и чл.348 НК са отнети в полза на Държавата вещите- предмет на всяко едно от посочените престъпления. С присъдата подсъдимият Н. е осъден да заплати разноски по водене на делото общо в размер на 547, 30 лева. В касационната жалба и допълнението към нея са посочени всички касационни основания. Поддържа се, че въззивният съд е потвърдил неправилно постановения първоинстанционен осъдителен акт, като не е отчел, че нито едно от престъпленията, в извършването на които подсъдимият е обвинен не е осъществено нито от обективна, нито от субективна страна. Твърди, че по делото липсват доказателства, които да установяват това, че Н. е държал инкриминираните неистински парични знаци, като е установено, че той не е осъществявал никакъв контакт с тях. Оспорват се и изводите на въззивния съд, че подсъдимият е държал инкриминираната радиостанция, като се поддържа, че съществуват доказателства, че тя е закупена от съпругата му и целта на притежанието й е била единствено стремеж да бъде заглушен интернет сигнал. Като съществени нарушения на процесуални правила се сочи това, че в нарушение на правото на защита на подсъдимия с обвинителния акт му е повдигнато и обвинение за това, че е държал подправени парични знаци, каквото не му е било предявено с постановлението за привличане. Друго нарушение на правото му на защита е и това, че съдът е поощрил разпитвания по реда на чл.141а НПК служител под прикритие да не отговаря на поставени от защитата въпроси. Съществено оплакване, относимо към анализа на събраните в хода на производството доказателства е и това, че в нарушение на чл.177, ал.1 НПК съдът е изяснил факти, само и единствено въз основа на събрани чрез специални разузнавателни средства (СРС) данни. В касационната жалба се поддържа и това, че наложените и за двете престъпления наказания са явно несправедливи, като не е отчетено, че и от двете не са настъпили вредни последици. На тези основания, при условията на алтернативност, се предлага атакувания въззивен съдебен акт да бъде отменен и бъде постановена оправдателна присъда или след отмяната му делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на въззивната инстанция. В касационното съдебно заседание защитникът на подсъдимия поддържа отразените в касационна жалба оплаквания и възпроизвежда отново отразените в нея оплаквания. В писмената си защита развива тезата си, че по отношение на подсъдимия Н. е осъществена полицейска провокация, като от доказателствата по делото се установява фактическа обстановка идентична с тази предмет на произнасяне идентичен с тази, разгледана в КНД №515/2014 г., 2 НО ВКС. Моли да бъде отчетено това, че Н. не е търсил контакт с полицейския служител, а напротив всяка една от доверителните сделки е осъществено по инициатива и под контрола на служителите под прикритие. Моли да бъде отменена въззивната присъда и бъде постановена нова оправдателна присъда. Представителят на държавното обвинение поддържа, че въззивната жалба е неоснователна и моли същата да бъде оставена без уважение. Твърди, че липсва съществено разминаване между отразеното в обвинителния акт и постановлението за привличане на обвиняемия Н.. Поддържа, че всички доказателствени искания на подсъдимия и неговия защитник са уважени, което е и основание да се прецени, че правото му на защита не е засегнато. Подсъдимият Н. моли да бъде оправдан или да бъде отменено въззивното решение, като делото бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на съда, или същото да бъде изменено, като изпълнението на наложеното наказание бъде отложено по реда на чл.66 НК. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните в производството и извърши проверка на въззивния съдебен акт, намери следното: Касационната жалба е основателна По оплакванията да допуснати съществени нарушения на процесуални правила: Основните доказателствени източници, подкрепящи обвинителната теза и ценени от въззивния съд са събрани срез използване на СРС по реда на глава ХIII, раздел VIII НПК. При преглед на производството по допускане, събиране и проверка на тези доказателствени източници касационният съд констатира пропуски, които могат да бъдат оценени като съществени нарушения на процесуални правила по смисъла на чл.348, ал.3 НПК. В искането за допускане на използване на СРС рег. № RB 421134-001-09 (в което са посочени оперативни способи разследване чрез служител под прикритие и доверителна сделка по чл.10б и чл.10в НПК) са посочени два оперативни способа, но не е отразен броя на служителите, които ще ги прилагат. Независимо от липсата на информация за това обстоятелство в разрешението (рег. №4/2013 г.) е посочено, че се дава възможност на двама служители (идентификационни №1 и №2) да осъществяват тази дейност. Впоследствие от материалите по делото не може да бъде установено дали въобще е съществувал служител с идентификационнен №1 и дали той е осъществявал каквато и да е дейност. Това обстоятелство е съществено, с оглед обясненията на подсъдимия Н., че две неустановени по делото лица (известни на подсъдимия с първите си имена Е. и И.) са съпричастни към обвинението по чл.244 НК. Той твърди, че едно от тях му е предало запечатан плик, в който са се намирали неистинските парични знаци (евро) и съответно другото го е получило и му е подхвърлило българските парични знаци. За решаващите съдилища е съществувала възможността да проверят това обстоятелство, като по реда на чл.123а НПК, бъдат поискани данни за самоличността на този служител, които могат да бъдат предоставени от органа по чл.175, ал.2 НПК ако за него няма да възникне опасност. Това не е сторено, като въззивният съд е отклонил и искането за разпит на служителя с идентификационен №1. При преглед на приложените по делото материали се установява и това, че решаващите съдилища не са направили проверка дали в изпълнение на разпоредбата на чл.173, ал.3 НПК към искането за извършване на разследване чрез служител под прикритие е представена писмена декларация, че той е запознат със задълженията си и задачите на конкретното разследване. Този процесуален документ е част от фактическия състав, даващ възможност да бъдат използвани СРС, респективно наличието или липсата му е от значение за преценката дали могат да бъдат ползвани доказателствените им резултати. Касационният съд констатира и това, че при разпита на служителя под прикритие по чл.141а НПК не е проведен разпит на упълномощеното от ръководителя на структурата, осигуряваща и прилагащата разрешеното СРС лице (в случая Т. Г.). В рамките на проведеното на 26.06.2014 г. съдебно заседание пред първостепенния съд неговата самоличност е снета, но той нито е предупреден за отговорността по чл.290 НК, нито е разпитан в качеството му на свидетел. В практиката си ВКС е приемал, че в производството по чл.141а НПК лицето, което идентифицира служителя под прикритие има качеството на свидетел и разпита му е задължителен с оглед възможността разпита на неизвестния за съда и страните служител да бъде легитимиран като доказателствен източник. Липсата му представлява съществено нарушение на процесуални правила, което засяга правото на защита на подсъдимия, тъй като за него е невъзможно да събере данни за съществуването на свидетеля като източник на доказателствена информация или да провери неговата надежност. В този смисъл е Решение по НД 12125/2014 г. 2 НО. Единствено и само с оглед пълнота на изложението следва да бъде посочено и това, че в рамките на досъдебното производство, при разпита на служителя под прикритие, също е допуснато нарушение на процесуални правила, като на разпитания като на свидетеля Б. Д. (удостоверяващ самоличността на служителя под прикритие) не е разяснена отговорността по чл.290 НК. Касационният съд прецени, че дори да не бъдат ценени като съществени нарушения отразените по- горе неточности при допускане и събиране на обсъдените доказателства, то в мотивите и на въззивния съдебен състав липсва отговор на направеното с въззивната жалба основно оплакване за извършване на престъплението в резултат на полицейска провокация. В хода на въззивното производство защитата поддържа, че лицата предали на подсъдимия неистинските еврови, а впоследствие и българските парични знаци са полицейски служители, които са провокирали подсъдимия да получи и предаде тези вещи и на практика са осъществили посредством него престъплението. В практиката си ЕСПЧ многократно е приемал, че обществения интерес (включително и при разследването на най- сложните престъпления) не може да оправдае използването на полицейска провокация. В решенията си неотклонно съдът е приемал, че когато е налице полицейско подбудителство, довело до извършване на престъпление, привлеченото към наказателна отговорност лице е лишено от правото на справедлив процес, респективно е допуснато нарушение на чл.6 от КЗПЧ. В този смисъл са решенията по делата Texeira de C. срещу Португалия 1998 г., Khudobin срещу Русия 2000 г., Ramanauskas срещу Литва и др. Съдът в практиката си е посочил, че следва да бъдат разграничени използваните законно методи в наказателното разследване, в това число и СРС (работа под прикрие) от инсценировка, довела до извършване на престъпление. В решението си Bannikova срещу Русия 2006 г. ЕСПЧ е приел, че решаващият съд всякога е длъжен да провери оплакване за осъществена полицейска провокация и да изследва въпросите дали полицейските служители, участващи в разследването са извършвали действия по установяването и доказването на престъпление или са въздействали върху субекта така, че да го склонят да го извърши. Наличието на активно поведение от тяхна страна, което е било причина за извършване на престъплението, когато то не би било осъществено без тяхната намеса следва да бъде ценено като полицейска провокация и представлява нарушение на чл.6 от КЗПЧ. В конкретното производство съществуват доказателства, че именно полицейски служител, действащ под прикритие е потърсил контакт с подсъдимия Н. и той го е сторил с цел да го мотивира да му продаде неистински парични знаци. Въпроса за това кой е мотивирал подсъдимия да предприеме инкриминираните действия не е изяснен нито в първоинстанционното, нито във въззивното решение. В съдебния си акт въззивният съд не е дал отговор на въпроса как и къде е осъществен контакта между двамата, как са протекли водените разговори, преди инкриминираната дата и кой е инициирал извършването на престъплението. Непълнотата на мотивите, наред с обстоятелството, че в решението липсва отговор на основното оплакване на защитата, че подсъдимият е жертва на полицейска провокация е и основание касационния съд да приеме, че в хода на воденото въззивно производство са допуснати съществени нарушения на процесуални правила, които налагат отмяна на постановения въззивен съдебен акт. По оплакванията за неправилно приложение на материалния закон и явна несправедливост на наложеното наказание: Касационната инстанция прецени, че при констатираните съществени нарушения на процесуални правила не е необходимо да провери атакувания въззивен съдебен акт по отношение на останалите посочени във въззивната жалба касационни основания. Предвид изложеното съдът прецени, че атакувания въззивен съдебен акт следва да бъде отменен, а делото върнато за ново разглеждане от друг състав на Апелативен съд- гр. Велико Търново, който следва да установи съществени за изхода на делото факти и отстрани посочените по- горе съществени нарушения на процесуални правила. Така мотивиран, Върховният касационен съд, Трето наказателно отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ решение №22 от 26.02.2016 г., постановено по ВНОХД №271/2015 г., по описа на Апелативен съд- гр. Велико Търново. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на Апелативен съд- гр. Велико Търново. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.