7 Р Е Ш Е Н И Е №129 гр. София, 13 юни 2017 год. В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД на РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, първо наказателно отделение, в съдебно заседание на седемнадесети май две хиляди и седемнадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: БЛАГА ИВАНОВА ЧЛЕНОВЕ: РУМЕН ПЕТРОВ ВАЛЯ РУШАНОВА при участието на секретаря Мира Недева и в присъствието на прокурора Петя Маринова изслуша докладваното от съдия Рушанова наказателно дело № 501/2017 година и за да се произнесе, взе предвид следното: Касационното производство е образувано по жалба на защитника на подсъдимия В. П. Т. срещу присъда на Софийски градски съд, НО, 16-ти въззивен състав от 15.11.2016г., постановена по внохд № 4390/16г. по описа на същия съд. В жалбата се претендира наличието на всички касационни основания по чл. 348, ал.1, т. 1 - 3 от НПК. С доводи за необоснованост на обвинителния акт и липса на доказателства за вината на подсъдимия се иска отмяната на нова присъда и оправдаване на подсъдимия. В допълнение към касационната жалба наведените касационни основания се подкрепят с конкретни доводи. Нарушението на процесуалните правила се аргументира с неизпълнение на задължението съдът да отчете сериозните противоречия в доказателствения материал /показанията на пострадалата Н. и съответствието им с показанията на св.Й., И. и П., заинтересоваността на пострадалата; годността на проведените на досъдебното производство разпознавания; обясненията на подсъдимия, които намирали подкрепа в показанията на св. Б. и В./; със заличаване на свидетели, чийто разпит е бил съществен за проверка на годността на проведените разпознавания; с липса на активност за разкриване на обективната истина; с липса на отговор в мотивите по възраженията на защитата; с доводи за нарушено право на защита на подсъдимия, тъй като защитата му е била прекъсната по време на пренията, а това обстоятелство не било отразено в съдебния протокол. Нарушението на материалния закон се обосновава с довод, че в резултат на неправилна доказателствена дейност на градския съд изводите за авторството на деянието, почиващи на недопустими предположения, не можели да послужат за основа на заключенията по правото. Наложеното наказание / ако би било доказано авторството/ и при констатацията за „отегчаващи отговорността обстоятелства”, неясно защо било определено в предвидения от закона минимум. В заключение се иска отмяна на атакуваната въззивна присъда и оправдаване на подсъдимия Т. по предявеното обвинение, както и отхвърляне на предявения и уважен изцяло от въззивния съд граждански иск. В съдебно заседание пред касационната инстанция жалбоподателят-подсъдим Т. не се явява. Защитниците му поддържат жалбата с всички наведени в нея доводи. Допълнително изтъкват, че е налице съществено нарушение на процесуалния закон от категорията на абсолютните, тъй като в нарушение на принципа на неизменност на съдебния състав един състав е допуснал събиране на доказателства, а друг ги е събрал. Правят искане за отмяна на съдебния акт и оправдаване на подсъдимия. Повереникът на гражданския ищец и частен обвинител моли жалбата да бъде оставена без уважение, като посочва, че същата е неоснователна. Представителят на Върховната касационна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата и оставянето й без уважение, при подробно изложени съображения за това. Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, като обсъди доводите на страните и извърши проверка в пределите по чл. 347, ал. 1 от НПК, установи следното: С присъда № 4649 от 15.06.2016г. на Софийски районен съд, постановена по нохд № 23701/2014г., подс. В. П. Т. е признат за невиновен в това, че на 22.11.2013г. в [населено място], за времето от 07, 40ч. до около 08,00 ч., в[жк]е отнел чужди движими вещи на обща стойност 59, 40 лв., от владението на Н. И. Н., без нейно съгласие с намерение противозаконно да ги присвои, като употребил за това заплашване и сила, поради което на осн. чл. 304 от НПК е оправдан по обвинението да е извършил престъпление по чл.198, ал.1, пр.1 и пр.2 от НК. Отхвърлен е, като неоснователен, предявеният от Н. И. Н. срещу подсъдимия граждански иск в размер на 59, 40лева, представляващ обезщетение за причинени от деянието имуществени вреди. По протест и жалба на гражданския ищец и частен обвинител е образувано внохд № 4390/16г. по описа на Софийски градски съд, НО, 16-ти въззивен състав, финализирало с постановяването на новата присъда, предмет на обжалване с касационната жалба. С атакувания пред ВКС съдебен акт въззивният съд упражнил правомощията си по чл. 336, ал.1, т. 2 във връзка с чл. 334, т.2 от НПК, като: -отменил първоинстанционната присъда и вместо нея -признал подсъдимия за виновен по обвинението по чл.198, ал.1, пр. 1 и пр. 2 от НК и при условията на чл.54 от НК го осъдил на 3/три/ години лишаване от свобода, чието изпълнение на осн. чл.66, ал.1 от НК отложил с изпитателен срок от 5/пет/ години; -осъдил подсъдимия Т. да заплати на Н. И. Н. сумата от 59,40 лева, представляващи обезщетение за причинените от деянието имуществени вреди, ведно със законната лихва от 22.11.2013г. до окончателното й изплащане, както и за сумата в размер от 50 лева, представляваща държавна такса; -осъдил подсъдимия да заплати направените по делото разноски в размер на 330/ триста и тридесет/лева, както и направените от частния обвинител разноски в размер на 800/осемстотин/ лева, както и по 5 лв. държавна такса за служебно издаване на всеки брой изпълнителен лист. ВКС намира касационната жалба за основателна, макар и не изцяло по изложените в нея съображения. Не се констатира наличието на съществено процесуално нарушение от категорията на абсолютните - делото да е било решено от незаконен състав на въззивния съд. От съдържащото се на л. 15 от въззивното дело определение от 19.10.2016г. е видно, че по въпросите по чл. 327 от НПК Софийският градски съд се е произнесъл в състав: председател Х. К. и членове: Е. Д. и Д. К.. Именно в този персонален състав е констатирана необходимостта от провеждането на въззивно съдебно следствие с провеждане на разпит на А. П., както и допускане до разпит в качество на свидетели на поемните лица - О. Н. и И. Н.. Постановено е също да бъдат изискани фотоалбумите към проведените на досъдебното производство разпознавания. Впоследствие, с разпореждане на зам.председател на НО на СГС в състава на съда, разглеждащ конкретното дело, е включена съдия А. З.. Така, в проведеното на 15.11.2016г. година, съдебен състав с председател Х. К. и членове: А. З. и Д. К., е дал ход на делото и е пристъпил към събиране на част от допуснатите от предходния съдебен състав доказателства: показанията на св. Н.. Отменил е определението по чл. 327 от НПК от 19.10.2016г. в частта, с която е допуснат разпит на А. П. и О. Н.. Същият съдебен състав е постановил и атакуваната присъда. Видно е, че действително един съдебен състав се е произнесъл по допускането на доказателства, а друг съдебен състав е събрал тези доказателства. Изтъкнатото обаче не е достатъчно да се счете, че допуснатото нарушение е от категорията на абсолютните, а делото е разгледано и решено от незаконен състав. Известно е, че принципът за неизменност на съдебния състав изисква делото да бъде решено от този съдебен състав, който е събрал доказателствата устно и непосредствено и на базата на това е изградил вътрешното си убеждение, дало му основание за постановяване на съдебния акт по същество. Затова, щом в конкретния случай един и същ съдебен състав е събрал и оценявал доказателствата, а впоследствие именно той е решил делото, принципът за неизменност на съдебния състав не е нарушен, независимо от обстоятелството, че друг съдебен състав ги е допуснал. Доводите за нарушено право на защита, поради „прекъсване на пледоарията на защитата по време на анализ на доказателствата” не намират опора в материалите по делото. В развилата се по чл. 312, ал.2 от НПК процедура за допълване на съдебния протокол, е постановен отказ на председателя на съдебния състав за допълването му с исканата от защитата реплика на председателя „Добре, кажете в крайна сметка какво е искането ви”. Поради това, и с оглед принципните положения на чл.131 от НПК, от значение се явява информацията, намерила отражения в приложения по делото съдебен протокол от съдебното заседание на 15.11.2016г. и следователно - възражението на защитата, че пледоарията й по същество е била прекъсната, е неоснователно. Друг е въпросът, че не всяко прекъсване от страна на председателя на състава по време на пренията, може да се дефинира като действие в нарушение на правото на защита, тъй като за всеки различен случай следва да се преценява доколко то се отразява на действителното и ефективното упражняване на това право. Останалите развити в жалбата доводи се споделят от касационната инстанция. Най-общо те се отнасят до процесуалната дейност на въззивния съд по осъществения от него доказателствен анализ, превратното тълкуване на доказателствените източници и липсата на активност за проверка на неубедителни по съдържание доказателствени източници, към които съдът се е отнесъл безкритично. За разлика от първоинстанционния съд, във въззивната присъда е прието, че доказателствените източници позволяват да се направи несъмнен и безспорен извод за авторството на деянието в лицето на подсъдимия Т.. Порокът на постановената от въззивния съд нова присъда се състои в допуснатите при постановяването й съществени процесуални нарушения на чл. 13, чл. 14 и чл. 107, ал. 5 от НПК - липса на обективна, всестранна, пълна и внимателна оценка на съдържащата се в доказателствените източници релевантна информация, както и липса на активност за проверка на доказателствените източници, а оттам и за разкриване на релевантните за процеса факти и обстоятелства. Част от противоречията в доказателствените материали са останали необсъдени, а съображенията в мотивите по повод годността на протоколите за разпознавания са повече от формални. Това е дало отражение на изводите по фактите, а оттам и на неубедителната аргументация на съда относно авторството на деянието. Въззивният съдебен състав не е изпълнил задължението си да подложи на задълбочен анализ показанията на пострадалата Н. и съдържащите се в тях вътрешни противоречия от една страна, а от друга несъответствието им с останалите доказателствени източници. Макар и да е изтъкнал правилни съображения, че качеството й на страна - частен обвинител и граждански ищец, не изключва достоверност на казаното от нея, съдът не е съобразил, че даденото от нея описание на извършителя се различава от това, което е заявила в съдебно заседание при непосредствения си разпит, в който тя е посочила подсъдимия като нейния нападател. Първо, констатираното по – горе противоречие/относно даденото първоначално описание на нападателя, определен от пострадалата като лице от ромски или арабски произход/ съвсем не е „несъществено”, тъй като касае основна идентификационна характеристика, която при ясни условия възприемане/ както е в настоящия случай/ не може да бъде обяснена единствено с „объркване и уплаха”, още повече когато липсват обективни находки за действителната степен на емоционалния стрес преживян от пострадалата и рефлектирането му върху способността й правилно да възприема фактите и обективно да ги възпроизвежда. Второ, съдът не е съобразил въобще обстоятелството, че самата пострадала, след прочитане показанията й в досъдебното производство по реда на чл. 281, ал.4 във връзка с ал. 1, т.1 от НПК/л.5 и л.63 от ДП/ категорично е заявила, че лицето не е било от ромски произход и не знае защо е казала на досъдебното производство, че нападателят й е бил „мъж от ромски произход”/първоначални показания от 22.11.2013г.-л.5 от ДП/. Нещо повече - съдът е възприел даденото от нея обяснение за коментираното противоречие-„уплашена бях,, притеснена…”, но не е отдал нужното внимание на казаното от свидетелката по-рано в разпита й, че „разпитваха ме в деня на инцидента. Всичко, което си спомних, съобщих на полицая. Разпитаха ме в „П.”. Тогава споменът ми беше по-ясен, отколкото сега”. Видно е, че в показанията на пострадалата е налице логически парадокс, който е следвало да бъде отстранен чрез внимателното им съпоставяне и с останалия доказателствен материал. Точно това не е осъществено от въззивната инстанция, която формално е приела, че показанията на пострадалата, в които тя категорично посочва подсъдимия като автор на деянието, намирали опора в другите събрани доказателствени източници. И ако е вярно, че относно деянието, механизма на осъществяването му, доказателствените материали правилно са ценени като еднозначни, то подобен извод съвсем не може да се направи във връзка с авторството на деянието. Съдът въобще не е обсъждал показанията на св. В./ че е чул пострадалата как разказва на дошлите на място полицейски служители, че е нападната от „мургав мъж”/, както и на самите полицейски служители, възприели първоначално даденото описание от св. Н. на извършителя/ св. Св. Й.- „ каза, че може би е от ромски или арабски произход”; св. Д. П.- „обясни, че я е нападнало лице от мъжки пол, с тъмни кафяви дрехи, с шопка с козирка, ром или арабин”; св. В. И. - „ не можеше да каже дали нападателят е ром или арабин, но че е мургав, с тъмни дрехи, с шапка с козирка”. Установените факти, чрез разпита на тези свидетели са с производен характер и несъмнено позволяват да бъдат използвани за проверка достоверността на първичното доказателство - даденото от пострадалата свидетелка описание на извършителя. В групата на доказателствените източници, към които съдът се е отнесъл с доверие, са и приложените по делото 2 бр. протоколи за разпознаване на лица. В първия от тях/ л.64 от ДП/ пострадалата Н. е разпознала подсъдимия Т. като лицето, което я е нападнало. В протокола е отразено изявлението й, че го е разпознала по „височината, чертите на лицето и цвета на очите, скулите на лицето”. Във втория от тях/л. 62 от ДП/ св. А. П. е посочил подсъдимия Т. като „лицето В. по прякор „К.”, което на 22.11.2014г.,около 08,30 - 09, 30ч.” му продал телефона „Н.” за сумата от 5 лева. Със съображения, че обсъжданите писмени доказателствени средства отговарят от формална страна на изискванията на чл. 169 - 171 от НПК и че са подписани без възражения от участвалите в действията лице, въззивният съд е отхвърлил възраженията на защитата относно недопустимостта за тяхното използване. Касационната инстанция намира, че дадената от въззивния съд оценка на протоколите за разпознаване подлежи на критика, тъй като извън вниманието му са останали или са били подценени редица обстоятелства, които имат съществено значение за законосъобразността на проведените процедури. Така, по отношение на извършеното от пострадалата Н. разпознаване не са съобразени нито обстоятелството, че действието е извършено на 16.09.2014г./т.е. приблизително 10 месеца след деянието/, нито необясненото от нейна страна противоречие в даденото от нея първоначално описание на извършителя и това, предхождащо непосредствено разпознаването в разпита й по чл. 170 от НПК. С формални мотиви е защитен и извода, че „голямото възрастово различие” между лицата, поставени за разпознаване, поради липса на изготвен фотоалбум, не е довело до опорочаване на действието, тъй като „външният вид не винаги се влияе от възрастта на лицата”. Принципно е вярно, че процесуалният закон поставя изискване лицата да са сходни по външност, като възрастта им би могла да бъде допълнителен критерий за наличието на такова сходство. Когато обаче се касае до значителна възрастова разлика/ варираща до граници между поколения/ и когато в разпита по чл.170 от НПК един от белезите, описан от свидетеля е именно възрастта на лицето, тогава съдът следва да се отнесе с особено внимание към различието във възрастта на съпоставените лица. В конкретния случай въззивният съд не е изпълнил това задължение - пострадалата е посочила, че нападателят й е около 35- годишен, а в процедурата по чл. 171, ал. 2 от НПК на досъдебното производство са били съпоставени 4 лица - подсъдимият/34 –годишен/; А. П./40- годишен/; С. С./19-годишен/ и А. О./21-годишен/. Друг е въпросът, че съдът е подходил избирателно към показанията на св. И. Н./поемно лице/, поставяйки акцент единствено на заявеното от него, че лицата са изглеждали приблизително на една и съща възраст, като е игнорирал казаното от него, че „жената посочи един-двама, но не съм сигурен. Първо каза едни, а после друг”. Последното изявление, не е подложено на анализ в контекста на останалите доказателствени източници, а то несъмнено се отразява както на изводите относно законосъобразността на проведеното разпознаване, така и на тези, касаещи достоверността на показанията на пострадалата. Затова, съдът е следвало да събере допълнителни доказателства, които биха могли да спомогнат за преодоляването на сериозните противоречия в доказателствения материал, като разпита участвалият като поемно лице в действието О. Н., а не без всякакви мотиви да отмени определение на съдебния състав, с което той е бил допуснат до разпит пред въззивния съд. Незащитен с убедителни аргументи е изводът на съда и относно годността на приложения по делото втори протокол за разпознаване/л.62 от ДП/. От фактическа страна съдът е приел, че отнетият мобилен телефон бил намерен по IMEI, ползван от майката на св. В. М., който посочил св. А. П. като лицето, което му го е подарило и който му обяснил, че го е закупил за сумата от 5 лв. от лице по прякор „В. наркомана” или „К.”. Следователно, показанията на св. В. М. са източник на производни доказателства. Известно е, че е недопустима подмяната на първичните доказателства с производни, без да съществува забрана за използване на производните доказателства в три случая: за разкриване на първични доказателства; за проверка на първичните доказателства; и за замяна на първичните доказателства поради невъзможност за снабдяване с последните. Във всички случаи обаче при боравенето с източниците на производни доказателства за съда е налице задължение да ги съпостави с останалите доказателствени материали, като бъде особено стриктен при проверката им, с цел установяване на тяхната достоверност. Това се налага поради обстоятелството, че доказателственият път, по който съдът извежда значимата фактология е опосреден, което съществено затруднява проверката на първоизточника на процесуално значимата информация. Точно тази специфика при оценката на показанията на св. М. и протоколът за разпознаване от страна на св. А. П., не е отчетена от решаващия съд. Установява се по делото, че въпреки положените и от двете инстанции усилия за осигуряване на св. Ал.П., същият не е открит. Това е мотивирало инстанциите той да бъде заличен от списъка за призоваване, като в съвкупността на доказателствените материали не са включени показанията му, дадени на досъдебното производство, поради отказа на защитата същите да бъдат приобщени по реда на чл.281, ал.5 от НПК. Това е предполагало въззивният съд да се отнесе особено внимателно към протокола за разпознаване от А. П., като предприеме действия по разпит на посочените в него поемни лица, чрез който да се установят обстоятелства във връзка с начина на провеждане на следственото действие. Друг е въпросът, че относно годността на протокола за разпознаване съдът е изтъкнал формални съображения, с които е отхвърлил доводите на защитата. Несъмнено е, че едно от съпоставените за разпознаване лица е именно св. В. М./ закупил телефона от св. Ал.П./, като в мотивите липсва отговор как това се отразява на спазването на на чл. 172, ал.2 от НПК относно минималния брой на лицата, които следва да бъдат поставени за разпознаване. Съвсем нееднозначна е и дадената оценка на показанията на св. Т. Т., тъй като съдът е игнорирал и заявеното от него, че е чувал за 4-5 човека от[жк], които са с прякор „Калашника”, както и че той сам познава 1-2 от тези хора и че прякорите ги е чувал от А. П., който е казал, „че има 5-6 момчета, на които прякора е Калашника”. На последно място, съдът е подходил формално и при анализа и оценката на обясненията на подсъдимия, показанията на св.Бегалийска и В., изтъквайки декларативно, че те са били заинтеросовани и насочени единствено към подкрепа на защитната позиция на подсъдимия. И ако принципно е вярно, че подсъдимият и майка му/ св. Бегалийска/, поради близката си родствена връзка са заинтересовани от изхода на делото, то конкретни съображения за заинтересоваността на св. В. не са изтъкнати. Недопустимо съдът е прехвърлил и доказателствената тежест на подсъдимия и при оценката на писменото доказателство- телефонна справка-л.67 от ДП/, от която се установява, че от номер, регистриран от майката на подсъдимия, но ползван от него, е ползвана услуга „мобилен интернет” в часовия интервал от 03,18ч. на 22.11.2013г., след което тази услуга е ползвана на 22.11.2013г. в 12,38ч. в[жк]. Съдът е приел, че цитираното писмено доказателство не доказва къде се е намирал подсъдимия в промеждутъка от 03,18ч. до 12,38ч. на 22.11.2013г., без да съобрази, че то е значимо за проверката на обясненията на подсъдимия, приети като защитна позиция, опровергана от доказателствения материал. В контекста на обясненията на подсъдимия и тяхното значение и като доказателствено средство, съдът не е изпълнил и задължението си по чл. 13 от НПК да вземе всички мерки за осигуряване на обективната истина. Установено по делото е, че непосредствено след извършване на грабежа от отнетия телефон-предмет на деянието, е проведен разговор с лице, чиято самоличност и адрес са установени- А. Р. Л.. Макар и първоинстанционният съд да е проявил активност за допускането и провеждането на разпит, поради неколкократното неявяване на свидетеля, той е бил заличен от списъка на свидетелите, а въззивният съд е пропуснал да констатира необходимостта от разпит на това лице в качеството му на свидетел. При наличието на сериозни противоречия в доказателствения материал относно въпроса за авторството на деянието, е нужно да се прояви активност за изясняване на обстоятелството кое лице е разговаряло на инкриминираната дата, в 08,04ч. с А. Л.. Събирането на тази информация е необходимо както за проверка обясненията на подсъдимия, така и за проверка на доказателствените източници, на базата на които е прието, че Ал.П. е закупил телефона именно от подсъдимия по това време на инкриминираната дата. С оглед изложеното дотук може да се обобщи, че въззивният съд не е обсъдил изчерпателно всички налични по делото доказателства, пропуснал е някои от доводите на подсъдимия и защитата, не е изтъкнал ясни и пълни мотиви по отношение на приетите от него нови фактически положения, като е положил активност за преодоляване на доказателствения дефицит и преодоляване на съществените противоречия в доказателствения материал. По естеството си допуснатите процесуални нарушения могат да бъдат отстранени само чрез провеждане на ново въззивно производство, като се налага отмяна на постановения въззивен съдебен акт. Водим от горното и на основание чл.354, ал.3, т.2 от НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, Р Е Ш И: ОТМЕНЯ нова присъда № 284 от 15.11.2016г., постановена по внохд № 4390/2016 г. по описа на Софийски градски съд, НО, 16-ти въззивен състав, и ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд от стадия на чл. 327 от НПК. Настоящото решение не подлежи на обжалване и протестиране. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: