Ключови фрази


1

7
Р Е Ш Е Н И Е


№ 125

гр.София, 26.05.2021г.

в и м е т о н а н а р о д а



Върховен касационен съд на РБ, четвърто гражданско отделение, в съдебно заседание на осемнадесети май две хиляди и двадесет и първа година в състав:

Председател: ВЕСКА РАЙЧЕВА
Членове: ЗОЯ АТАНАСОВА
ГЕНИКА МИХАЙЛОВА


при секретаря В.Стоилова
като разгледа докладваното от съдията Райчева гр.д.N3097 описа за 2020год. и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл.290 ГПК.
Обжалвано е решение от 10.07.2020г. по гр.д.№130/2020г. на ОС В.Търново, с което е уважен иск с правно основание чл.124 ГПК.
Допуснато е касационно обжалване по въпроса следва ли да се ангажира отговорността на потребителя при отчетена електроенелгия от неизведен на десплея регистър при софтуерна намеса по реда на чл.183 ЗЗД и от правно значение ли са причините довели до измерване на част от потребената ел. енергия в скрит регистър на електромера, както и периода на това измерване , след като записът в него е безспорно установен.
Жалбоподателят- „ Енерго-Про Продажби“ АД, чрез процесуалния си представител поддържа, че решението е неправилно и моли да бъде отменено.
Ответникът – И. Н. М., чрез процесуалния си представител в писмено становище поддържа, че решението е правилно и моли да се остави в сила.
Върховният касационен съд, състав на четвърто г.о., като направи преценка за наличие предпоставките на чл. 280 ГПК, приема за установено следното:
С обжалваното решение въззивният съд, като е потвърдил първоинстанционното решение, е уважил изцяло исковата претенция, като е приел, че И. Н. не дължи на „Енерго-Про Продажби“ АД сумата от 5 576,06 лв., представляваща начислена сума за ел.енергия, за което е издадена фактура от 19.07.2019г., за периода 09.01.2018г. – 08.01.2019г.
Установено е по делото, че И. Н.-ответник по жалба в настоящето производство, има качеството на потребител на енергийна услуга по смисъла на §1 т.41Б от ДР към за обект на потребление на адрес [населено място], [улица] се явява краен клиент по смисъла на §1 т.27г от ДР на ЗЕ, поради което същата е носител на правото да закупува доставяната й чрез електроразпределителната мрежа ел.енергия, измерена от СТИ, като съответно дължи заплащането на фактурираната й стойност.
От приложения по делото Констативен протокол № 1502385 от 08.01.2019г. е установено, че на същата дата служители на „Електроразпределение Север ” извършили проверка на измервателните системи и свързващите ги електрически инсталации на посочения обект на ищцата И. Н., в който е отразено, че СТИ е демонтиран при установените показания на дневна, нощна, сумарна тарифа, както и Тарифа Т3, поради изпращането му в БИМ за проверка и на място монтиран друг, като в хода на същата при прочит на електромера със служебен лаптоп установили наличие на отчетени киловати ел.енергия в трети тарифен регистър, който е ненастроен за отчет и не се визуализира на дисплея на електромера, вследствие на което го демонтирали и изпратили в БИМ за експертиза. Констатирано е, че в хода на проверката не е установена видима външна намеса или видима повреда в схемата на електромера, а при софтуерно четене е констатирано наличие на регистрирана ел.енергия на тарифа Т3 – 029018.2 квтч, която не е визуализирана на дисплея.
Установено е, че въз основа на изготвено становище за начисление на ел.енергия от 17.07.2019г., е извършена корекция на сметката на ищцата с допълнителни 29 018 квтч и издадена приложената по делото фактура на стойност 5 576,06 лв., която не е заплатена на ответника-жалбоподател в настоящетож производство.
От заключението на изготвената по делото съдебно-електротехническа експертиза, приета от съда и неоспорена от страните, е установено, че след извършен софтуерен прочит от паметта на процесния електромер, показания по нощна, дневна, двете ненастроени за отчет тарифи Т3 и Т4 и сумарната тарифа, идентични с тези, описани в съставения КП за техническа проверка, но вещото лице е заключило, че процесното СТИ не е тип „SMART“ и софтуерно не притежава възможност за извличане на информация за т.нар. „товарен график“, поради което не може да установи причината за регистрирани цифрови показания в тарифа Т3 и точния ден и час, от който е станало това. В съдебно заседание вещото лице устно е допълнило, че към момента на проверката СТИ е било метрологично годно, както и че в БИМ не е проведено изследване дали електромерът трупа цифрови показания в невизуализирания тарифен регистър Т3.
Съдът е приел, че установеният факт на наличие на цифров запис в невизуализирания на дисплея тарифен регистър Т3 на процесното СТИ не е достатъчен сам по себе си да докаже, че ел.енергия и то в претендирания от ответника размер , е била реално доставена до абоната и потребена от него и в рамките на исковия период. Прието е, че невъзможността да се установи на какво се дължи наличието на цифрови показания в процесната тарифа, установени от експертното заключение, както и да се установят данни за това кога и по какъв начин са възникнали същите, води до единствения и категоричен извод, че по делото не е доказано несъмнено, че цифровият запис в скритата и невизуализирана на дисплея на електромера тарифа Т3 представлява доставена до обекта на потребление и реално потребена от ищцата ел.енергия в исковия период. Изложени са съображения за това, че вземането на ответника произтича от сключен между страните договор, а щом се касае до договорна отговорност, приложими към нея са общите правила на ЗЗД и при липсата на констатирано неправомерно вмешателство, не може отговорността да се прехвърля върху потребителя, без да се докажат виновните му действия, а ответникът, в чиято тежест е, не е установил, при условията на пълно и главно доказване, че СТИ е манипулирано по някакъв начин от абоната. Прието е, че разпоредбата на чл.83 ал.2 ЗЗД е изцяло приложима в случая и поради неположената от ответника достатъчна грижа на намиращите се под негов контрол средства за търговско измерване, същият следва да понесе последиците от собственото си бездействие. Прието е, че тъй като СТИ е собственост на разпределителното дружество, което го монтира на определено от него място, стопанисва го и е длъжно да го поддържа технически изправно, то и отговорността по поддръжката, изправната му работа , отчетността и т.н., по законов път е възложена именно на електроснабдителното дружество, като в тази насока не би могло да се ангажира поведение от страна на купувача на ел.енергия, който впрочем няма и подобни задължения.
При така установените обстоятелства съдът е счел, че предявеният иск е основателен и ищцата не дължи процесните суми на ответното дружество.
Допуснато е касационно обжалване по въпроса: следва ли да се ангажира отговорността на потребителя при отчетена електроенелгия от неизведен на десплея регистър при софтуерна намеса по реда на чл.183 ЗЗД и от правно значение ли са причините довели до измерване на част от потребената ел. енергия в скрит регистър на електромера, както и периода на това измерване , след като записът в него е безспорно установен.
Настоящият състав на ВКС, четвърто г.о. намира, че към настоящия момент в практиката на ВКС е даден следния отговор на поставените за разглеждане въпроси:
Правоотношението по продажба на електроенергия за битови нужди на крайни клиенти се регламентира от законодателя в специалния Закон за енергетиката като договорно, при държавно регулирани цени и публично известни общи условия, предложени от доставчика и одобрени от Комисията за енергийно и водно регулиране /КЕВР/.
Регламентацията на договорните отношения между страните се съдържа и в Общите условия на договорите за продажба на електрическа енергия на издадени на основание чл.98б ЗЕ и одобрени от ДКЕВР.
Договорът е за за продажба на електрическа енергия и купувачът е потребител на ел. енергия за процесния обект по смисъла на пар.1, т.2а ДР на ЗЕ и т.41,б”а” ДР ЗЕ.
Сключването на договор с потребител при действието на общи условия е подчинено на специални правила, уредени в чл.147а и чл.147б ЗЗП. За общи условия, приети преди влизане в сила на разпоредбите начл.147а и чл.147б ЗЗП, приложение намират общите правила на чл.16 ЗЗД и чл.298 ТЗ. Съгласно чл.147а, ал.1 и ал.2 ЗЗП, при сключване на договор при общи условия с потребител общите условия обвързват потребителя, само ако са му били предоставени и той се е съгласил с тях чрез полагане на подписа си. Аналогично на общото правило на чл.16, ал.3 ЗЗД, че изменението или замяната на приетите при сключване на договора общи условия има сила за насрещната страна, само ако й е било съобщено и тя не е заявила в предоставения срок, че го отхвърля, в чл.147б,ал.1 ЗЗП е предвидено задължение за търговеца да уведоми потребителя за всяко изменение в общите условия по сключения договор в 7-дневен срок на посочен телефон, електронна поща или адрес за кореспонденция, което включва и уведомяване за възможността да се извърши отчитане на доставеното количество електроенергия и по тарифа, която не е визуализирана на дисплея на СТЕ, а с чл.147б, ал.21 вр.ал.4 ЗЗД на потребителя е предоставено правото да прецени дали да приеме променените общи условия или да ги отхвърли като се откаже от договора или продължи да го изпълнява при действащите преди изменението общи условия. В това си качество, потребителите са страна по продажбеното правоотношение с предприятието - краен снабдител и дължат цената на доставената електроенергия.
Нормите на чл.48-51 ПИКЕЕ регламентират предпоставките, при наличието на които ответникът може да извършва едностранна корекция на потребената енергия за процесния период, респ. методиката, по която се извършва корекцията, а коригирането на сметките само въз основа на обективния факт на констатирано неточно отчитане на доставяната електроенергия от принадлежащите на доставчика средства за търговско измерване, нарушава принципа за равнопоставеност на страните в договорното правоотношение. Със задължителната за съдилищата практиката на ВКС е отречена възможността доставчикът да обосновава правото си на едностранна корекция с клаузи, съдържащи се в приети от самия него и обвързващи потребителя общи условия, като е изразено разбиране, че заради неравноправния им характер подобни клаузи са нищожни по силата на чл.146,ал.1 ЗЗП и чл.26, ал.1 ЗЗД и не обвързват потребителите.
При установено софтуерно въздействие върху средството за търговско измерване, в резултат на което дължимите от потребителя суми са начислени не според реално доставената в обекта електроенергия, за доставчика възниква вземане поради разликата между измереното и реално доставеното количество електроенергия. При липса на специална правна уредба (преди приемането на ПИКЕЕ и при отмяната на ПИКЕЕ с решение на ВАС, обнародвано в ДВ) задължението на потребителя да заплати реално доставеното количество електроенергия в обекта намира правно основание (източник) в договор за покупко-продажба между потребителя и доставчика. При действащи ПИКЕЕ дължимото от потребителя се изчислява според предвиденото в Правилата. Отговорът обобщава практиката на ВКС по въпроса (решение № 21/ 01.03.2017 г. по гр.д. № 50417/ 2016 г., I-во ГО, решение № 150/ 26.06.2019 г. по гр.д. № 4160/ 2018 г., III-то ГО, решение № 124/ 18.06.2019 г. по гр.д. № 2991/ 2018 г. III-то ГО и решение № 160/ 31.12.2020 г. по гр.д. № 1174/ 2020 г., IV-то ГО, поради което не се нуждае от допълнителни мотиви. При действащи ПИКЕЕ са от правно значение причините довели до измерване на част от потребената ел. енергия в скрит регистър на електромера, както и периода на това измерване , след като записът в него е безспорно установен.
При така дадениите отговори на въпросите, послужили като основание за допускане на касаионното решение настоящата инстанция намира, че обжалваното решение следва да се отмени.
Въззивният съд правилно е приел, че в релевантния период страните са в договорни отношения по покупко-продажба на електроенергия, регламентирани от Закона за енергетиката. Ответникът е лицензиран доставчик, а ищецът – потребител на ел.енергия за битови нужди, присъединен към електропреносната мрежа, обслужвана от ответника. Правилен е и изводът, че ищецът е битов клиент по смисъла на § 1, т. 2а ДР на ЗЕ и дължи да заплаща на ответника само цената на електроенергията, която е доставена в обекта.
Основателно е обаче касационното оплакване, че делото е останало неизяснено от фактическа страна, като резултат от допуснато от първата инстанция съществено процесуално нарушение, заявено като оплакване във въззивната жалба от ответника, което въззивният съд е бил длъжен, но не е поправил (чл. 269, изр. 2, вр. чл. 266, ал. 3 ГПК и т. 3 от ТР № 1/ 09.12.2013 г. по тълк.д. № 1/ 2013 г. ОСГТК на ВКС). Съображенията са следните:
По предявения отрицателен установителен иск ищецът е обосновал правния си интерес чрез съставената от ответника данъчна фактура за сумата 5576,06лева – разлика между доставеното и отчетено количество електроенергия за периода 09.01.2018 г. – 08.01.2019г. Ответникът е оспорил иска и е негова тежестта да докаже тази количествена разлика, респ. възникналото вземане от разликата в стойността на доставеното и начисленото в задължение на ищеца-битов потребител. В писмения отговор на исковата молба ответникът е ангажирал съдебно-техническа експертиза, която според естеството на задачите, е следвало съдът да възложи на вещо лице – софтуерен специалист. Само такъв специалист притежава експертно познание да констатира софтуерно въздействие върху средството за търговско измерване, да прочете паметта на СТИ, да установи какви са записаните електромерни показания - в регистрите-визуализирани и невизуализирани, като ги съпостави да установи кога и по какъв начин са възникнали. Прието по делото заключение обаче е изготвено от вещо лице-инженер. Според притежаваната експертност, вещото лице - инженер се е ограничило да посочи, че СТИ в обекта не е „смарт“ и се е доверило на протокола на БИМ, възприемайки там констатираната „външната намеса в тарифната схема“ на СТИ. Въззивният съд е бил длъжен да отчете пропуска на първата инстанция и да допусне повторна експертиза, като назначи вещо лице – софтуерен специалист при детайлизиране на задачите. С отмяната на решението касационната инстанция е длъжна да върне делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. Налага се извършването на нови съдопроизводствени действия (чл. 293, ал. 3 ГПК).
Новият състав на въззивния съд следва да допусне повторна експертиза и да я възложи на вещо лице-софтуерен специалист, детайлизирайки задачите в следния смисъл: След запознаване с материалите по делото вещото лице да отговори на задачите в писмения отговор на исковата молба, но също и на следните: осъществено ли е неправомерно софтуерно въздействие върху паметта на процесното СТИ и ако е налице – по какъв начин и кога е извършено; възможно ли е при положение, че СТИ е монтирано като ново, да се касае за грешка, която не се дължи на човешко поведение; преминала ли е реално отчетената в скрития регистър на СТИ електроенергия и през кой период от време; разполага ли ответното дружество със софтуерна програма, с която да може да променя показанията в тарифите на СТИ, или само с такава, която да чете данните в него; какво означава и по какъв начин е възможна констатираната в протокола на БИМ „външна намеса в тарифната схема“ на СТИ и какво означава записът в протокола на БИМ – „електромерът не съответства на техническите характеристики“; при съобразяване на техническите параметри и характеристики на монтираното през 2013 г. на обекта СТИ, възможно ли през него да е преминало отчетеното в скрития регистър количество ел.енергия за 1-годишния период, за който допълнително е начислена стойността й и възможно ли е тя да се разграничи на дневна и нощна тарифа за потребление.
Съгласно чл. 294, ал. 2 ГПК при повторното разглеждане на делото въззивният съд следва да се произнесе и по разноските, направени в касационното производство, включително по основателността на възражението на касатора, че писменият отговор на касационната жалба е несвоевременно изготвена, а в тежест на ответника по касация е адвокатското възнаграждение при всеки изход на делото.
Предвид изложените съображения, съдът


Р Е Ш И :


ОТМЕНЯ решение от 10.07.2020г. по гр.д.№130/2020г. на ОС В.Търново.
ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд.


ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: