РЕШЕНИЕ   N 5   София, 09.02.2010 година   В ИМЕТО НА НАРОДА   Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, Второ отделение в съдебно заседание на 22 януари  две хиляди и десета година в състав:                                       ПРЕДСЕДАТЕЛ: мАРИО БОБАТИНОВ                                              ЧЛЕНОВЕ:  ВАНЯ  АЛЕКСИЕВА                                                                                 МАРИЯ СЛАВЧЕВА   при секретар  Лилия Златкова и в присъствието на прокурора изслуша докладваното от съдията Марио Бобатинов дело N268-2009 година   Производството е по чл.290 ГПК. Образувано е по касационна жалба на “ОББ”АД-г. София срещу въззивното решение от 24.11.08г. по г.д. №486/08 год. на АС-г. В. Търново, с което е оставено в сила първоинстанционното решение от 4.06.08г. по г.д. № 152/06г. на ОС-г. Габрово. С последното е признато за установено по отношение на касатора “ОББ”АД-г. София, че ЕТ”Д”-с. Радино, Община г. Трявна не е длъжник на “ОББ”АД/за клон Габрово/ по запис на заповед/ЗЗ/ от 3.12.03г. с издател З. Б. В. за сумата 153 022.90 лв. Касаторът поддържа в касационната жалба, че неправилно въззивният съд е приел, че авалиста по процесната ЗЗ, подписал същата без представителна власт отговаря лично, а не солидарно с лицето за което поръчителства. В тази връзка развива съображения, че в процесния случай е приложима презумпцията, установена в разпоредбата на чл.301 ТЗ. Касационната жалба е процесуално допустима-подадена е от надлежна страна срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт, постановен на основание чл.196 ал.1 ГПК във вр. с пар.2 ПЗР ГПК. ВКС-ТК след анализ на представените по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност, становищата страните, както и релевираните в касационната жалба отменителни основания по смисъла на чл.281 ГПК приема следното: По делото е представен ЗЗ, издаден на 3.12.03 год. от З. Б. В. от с. Р., Община г. Трявна, с който той е поел задължението безусловно и неотменимо без протест и разноски да заплати на “ОББ”АД-г. София сумата 153 022.90 лв. съгласно споразумение от 3.12.03 год. На лицевата страна на ЗЗ е отбелязано, че ЕТ”Д”-с. Радино, Община г. Трявна авалира това задължение при условията, при които то е поето като поръчител. Подписът за ЕТ”Д” е положен от пълномощник З. В. въз основа на пълномощно рег. № 628/6.03.02г. на нотариус № 3* Ц. Процесния ЗЗ е предявен на Р. М. В. и З. Б. В. на 6.02.06г.-в рамките на срока на уговорения по ЗЗ падеж/за срок от 5 години, считано от 15.03.04 год./ От представеното по делото пълномощно се установява, че то има характер на общо търговско пълномощно, като с него пълномощника З. В. се смята упълномощен за извършване на всички действия, свързани с обикновената дейност на търговеца. Липсва обаче изрично упълномощаване за поемане на менителнични задължения по смисъла на чл.26 ал.2 ТЗ. Релевантния материално правен въпрос от значение за правилността на решението е при подписване на ЗЗ от пълномощник на авалист без представителна власт следва ли да бъде ангажирана отговорността по ЗЗ на авалиста ако той не е оспорил упълномощаването към момента на предявяване за плащане на ЗЗ. Касаторът поддържа, че в процесния случай е налице отменително основание по чл.281т.3 ГПК. В тази връзка обосновава противоречие с практиката на ВКС с приложени решения № 1569/18.02.04г. по г.д. №2576/02 г. на ВКС-ТК и решение №505/1.07.04г. по г.д. №97/04 г. на ВКС-ТК. Ответникът по касационната жалба ЕТ”Д”-с. Радино, Община г. Трявна поддържа, че касационната жалба е неоснователна и като такава следва да бъде оставена без уважение. За да се отговори правилно на релевантния материално правен въпрос от значение за правилността на решението следва да се изходи от правната същност на авала. Последният е самостоятелно задължение, което възниква единствено по силата на едностранно волеизявление на авалиста, независимо от задължението което обезпечава. В тази връзка авалистът не може да противопостави на приносителя на ефекта възражения, които хоноратът би могъл да направи поради самостоятелния неакцесорен характер на задължението на менителничния поръчител. В конкретния случай имаме издаден ЗЗ от физическото лице З. Б. В. , което лично се е задължило да плати по издадения ЗЗ на падежа, който е посочен в ефекта. Авалът по своята правна характеристика е едностранна абстрактна сделка, по силата на която едно лице/авалист/ поема задължение да изпълни менителнично задължение на друго лице/хонорат/. За разлика от договора за поръчителство авалът се различава от него по начина на учредяване. Той се поражда от едностранното волеизявление на авалиста, което задължително трябва да е обективирано върху менителничния ефект/ в случая върху издадената ЗЗ/ или върху прикрепен към него лист/алонж/. Ето защо при авала един и същ документ материализира волеизявленията, които пораждат обезпеченото/главното/ задължение по менителничния ефект и задължението на авалиста, което го обезпечава. Това изискване за формата на авала е с оглед неговата действителност и инкорпорирането му в документа, с който се поражда менителничното задължение не му придава характера на едно и също задължение, съответно на една и съща сделка. В конкретния случай дори да се приеме, че е налице подписване на авал по процесната ЗЗ от пълномощник в хипотезата на excesus mandati, то следва да се приложи презумпцията по чл.301 ТЗ, според която ако търговецът от чието име са извършени правни действия без представителна власт не се противопостави веднага след узнаването, се счита че ги е потвърдил. В производството по делото ищецът не е оспорил подписа, положен върху ЗЗ при предявяването му на търговеца ЕТ”Д”-с. Радино, Община г. Трявна. Последващото оспорване не може да обори презумпцията, предвидена в чл.301 ТЗ, респ. одобрението, което е дадено от търговеца с приемане за плащане на предявения ЗЗ, което е станало на 6.02.06г. Към този момент Р. М. В. , действаща като ЕТ”Д”-с. Радино, Община г. Трявна не е оспорила поемането от нея на менителнично поръчтелство чрез пълномощника З. Б. В. Задължението на менителничния поръчител не е акцесорно, а самостоятелно и независимо от менителничното задължение, за което е дадено. Аргумент в подкрепа на този извод е разпоредбата на чл.485 ал.2 ТЗ, според която задължението на поръчителя е действително и когато задължението за което е дадено е недействително по каквато и да било причина, освен поради недостатък във формата. Изложеното налага извода, че въпреки че липсва в конкретния случай изрично упълномощаване за поемане на менителнични задължения по смисъла на чл.26 ал.2 ТЗ от страна на пълномощника на авалиста ЕТ”Д”, последният не е оборил презумпцията по чл.301 ТЗ към момента на предявяване за плащане на процесната ЗЗ, обстоятелство което прави авала действителен. Следователно произтичащата от това правна последица е солидарната отговорност на издателя на процесната ЗЗ и авалиста ЕТ”Д”-с. Радино, Община г. Трявна спрямо “ОББ”АД-г. София. Като е обосновал противоположен правен извод въззивният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което да се признае за установено по отношение на “ОББ”АД-г. София, че ЕТ”Д”-с. Радино, Община г. Трявна е длъжник на “ОББ”АД-г. София/за клон Габрово/ по Запис на заповед от 3.12.2003 година с издател З. Б. В. , ЕГН ********** за сумата 153 022.90 лв. С оглед изхода на делото на основание чл.78 ал.1 ГПК на “ОББ”АД-г. София следва да бъдат присъдени 6850.46 съдебни разноски за всички инстанции/6150.46лв. внесени държавни такси и 700 лв. юрисконсултско възнаграждение./ Водим от горното ВКС-ТК Р Е Ш И :   ОТМЕНЯВА изцяло въззивното решение от 24.11.08г. по г.д. №486/08 год. на АС-г. В. Търново, с което е оставено в сила първоинстанционното решение от 4.06.08г. по г.д. № 152/06г. на ОС-г. Габрово и вместо него ПОСТАНОВИ: ПРИЗНАВА ЗА УСТАНОВЕНО по отношение на “ОББ”АД-г. София, че ЕТ”Д”-с. Радино, Община г. Трявна е длъжник на “ОББ”АД-г. София/за клон Габрово/ по Запис на заповед от 3.12.2003 година с издател З. Б. В. , ЕГН ********** за сумата 153 022.90 лв./сто петдесет и три хиляди и двадесет и два лева и 0.90 лв./ ОСЪЖДА ЕТ”Д”-с. Радино, Община г. Трявна да заплати на “ОББ”АД-г. София сумата 6850.46 съдебни разноски за всички инстанции. Решението е окончателно.     ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: