9 Р Е Ш Е Н И Е № 76 гр. София, 08 юни 2016 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, І НО, в публично заседание на двадесет и първи март през две хиляди и шестнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:НИКОЛАЙ ДЪРМОНСКИ ЧЛЕНОВЕ:СПАС ИВАНЧЕВ ВАЛЯ РУШАНОВА при секретаря……...…Марияна Петрова.…......……и в присъствието на прокурора….....…............Антони Лаков…….изслуша докладваното от съдия Рушанова касационно дело № 219 по описа за 2016 г. Касационното производство е образувано по жалба на защитника на подсъдимия С. М. М. срещу присъда № 183 от 30.11.2015г. на Бургаски апелативен съд по внохд № 191/2015г. В жалбата и допълнението към нея са посочени всички касационни основания по чл. 348, ал.1, т.1-3 НПК. Подробно са развити съображения за съществени процесуални нарушения при оценката на събрания доказателствен материал, превратното му тълкуване и несъобразяване на сериозните противоречия в показанията на св. Й., които само формално били обсъдени от апелативния съд. Разпитът пред съдия на същия свидетел бил проведен в нарушение на чл. 223 НПК, без осигуряване възможност на подсъдимия да участва в него, въпреки, че по това време е бил задържан. Оспорва се отдаденото значение на редица писмени доказателства и доказателствени средства и се заявява, че полицейските служители са действали преднамерено и при заобикаляне нормите на НПК и ЗСРС. Показанията на св. Ж. и К. били събрани в разрез с нормата на чл.118, ал.2 НПК. Нарушаването на материалния закон се аргументира с обстоятелството, че липсва фактическо преминаване на дара или облагата в патримониума на подсъдимия. Твърди се и явна несправедливост на наложеното наказание. Иска се при условията на алтернативност отмяна на присъдата и оправдаване на подсъдимия; връщане на делото за ново разглеждане или намаляване размера на наказанието с прилагане на чл. 55, ал. 1, т.1 от НК. В съдебно заседание защитникът поддържа жалбата. Подсъдимият в лична защита посочва, че постановената присъда е неправилна и незаконосъобразна, и моли да бъде отменена. Представителят на Върховна касационна прокуратура застъпва становище, че жалбата е неоснователна, поради което присъдата трябва да бъде оставена в сила. Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, след като обсъди доводите в жалбата и допълнението към нея и извърши проверка на атакувания съдебен акт в пределите по чл. 347, ал.1 НПК, намери следното: С обжалваната пред ВКС присъда № 183 от 30.11.2015г. по внохд № 191/2015г. Бургаският апелативен съд е отменил изцяло оправдателната присъда № 60 от 14.07.2015г. по нохд № 114/2015г. на Ямболския окръжен съд. Признал е подсъдимия С. М. М. за виновен в това, че в качеството си на длъжностно лице, заемащо отговорно служебно положение- старши разследващ полицай при РУ- „Т.”- ОД на МВР-Ямбол, чрез изнудване, посредством злоупотреба със служебното положение, през втората половина на м.07.2014г. е поискал и на 01.09.2014г. в служебния си кабинет е приел дар- сумата от 200 лева от Й. Ч. Й. от [населено място], който не му се следва, за да не извърши действие по служба- да не привлече като обвиняем по досъдебни производство № 208/2014г., № 209/2014г., № 210/2014г. и № 212/2014г. по описа на РУП „Т.”-Ямбол Й. Ч. Й.. На основание чл. 302, т.1, пр.последно и т. 2, б.”а” във връзка с чл. 301, ал.1 и чл.54 НК съдът е наложил на подсъдимия наказание от три години лишаване от свобода, с отложено изпълнение за срок от пет години, на основание чл. 66, ал.1 НК, както и наказания: глоба в размер на две хиляди лева и лишаване от права по чл. 37, ал.1, т.6 и т.7 НК-да заема държавна длъжност- старши разследващ полицай и да упражнява разследваща дейност в държавно учреждение за срок от три години. Произнесъл се по веществените доказателства и разноските по делото. Жалбата на защитника на подсъдимия, с доводи за допуснати съществени процесуални нарушения, е ОСНОВАТЕЛНА. В контекста на касационното основание по чл. 348, ал. 1, т. 2 НПК са представени няколко групи съображения, част от които обаче не могат да се споделят: - неправилно се оспорва допустимостта на проведените разпити на св. Ж. и К., като такива, проведени в разрез със забраната на чл. 118, ал. 2 НПК. Досъдебното производство е започнало с първото действие по разследването - оглед на местопроизшествието от 01.09.2014г., като от същата дата ОП-Ямбол е била уведомена по реда на чл. 212, ал.3 НПК за започналото досъдебно производство. Полицейските служители – св. К. и Ж., са присъствали на първото действие по разследването, но не са лицата, които са го извършили. По принцип за „лица, извършвали дейност по разследването” следва да се считат лицата, упражняващи правомощия на орган по разследването- било то при извършване първото действие по разследването, било то в хода на вече започнало досъдебно производство с извършване на останалите процесуално - следствени действия. Полицейските служители, извън посочения по-горе кръг, възприели факти и обстоятелства, касаещи предмета на доказване в наказателното производство, не попадат в обхвата на ограничението по чл.118 НПК и техния разпит, като относим към този предмет, е напълно допустим. Друг е въпросът за оценката на коментираните свидетелски показания в контекста на упражняваната от тях служба, като разрешаването му е в зависимост от убеждението, което решаващият орган е изградил за тяхната достоверност и съответност с останалите доказателства по делото, за което ще стане реч по-долу. - въззивният съд с основание е включил в доказателствената съвкупност съставените от св. Ж. протокол за доброволно предаване от 29.08.2014г., опис на парични средства от 29.08.2014г., приемо-предавателен протокол от 29.08.2014г. Същите са били надлежно приобщени чрез съставянето на приемо-предавателен протокол от 01.09.2014г., чрез предаването им от св. Ж. на водещия разследването-следовател при ОСлО-Ямбол. Като съставени преди започване на досъдебното производство, за същите липсва процесуален регламент, уреждащ начина на съставянето им и изисквания относно тяхната форма и съдържание. Следователно коментираните документи не са с характер на писмени доказателствени средства, а на писмени доказателства и именно като такива имат своето процесуално значение. При всички случаи допустимостта им в наказателния процеса не подлежи на съмнение, като при оценката им съдът следва да съобрази корелацията им с останалите доказателствени материали по делото и да направи съответните изводи по фактите, включени в предмета на доказване. - ВКС не констатира нарушения на процесуалните изисквания на чл.161, ал.2 НПК при извършване на претърсването и изземването в кабинета на подсъдимия, аргументирани от защитата с обстоятелството, че случаят не е бил „неотложен”. По делото е видно, че претърсването е извършено на 01.09.2014г., без за съответното действие да е имало предварително разрешение от съдия. Разпоредбата на чл. 161, ал. 2 НПК допуска отклонение от принципа за предварителна съдебна санкция при подобен род намеса, засягаща неприкосновеността на личността, в неотложни случаи, когато е налице риск от заличаване на доказателствата. Това отклонение се компенсира от въведения последващ съдебен контрол върху законосъобразността и необходимостта на извършеното процесуално-следствено действие. За да е ефективна последващата санкция по чл. 161, ал.2 НПК обаче, съдията следва да прецени дали претърсването е извършено в съответствие с изискванията на закона и дали случаят е неотложен. Неотложността на действието следва да се преценява с оглед конкретните особености на ситуацията и възможностите за нейното развитие, като преценката за нейното наличие по реда на чл.162, ал.2 от НПК не ограничава инстанциите по същество да разрешат този въпрос по различен начин. Ако полицейските служители разполагат с достатъчно достоверна информация относно местонахождението на определени доказателства и действат в рамките на планирана операция за разкриване на конкретно престъпление, гаранция срещу произволната намеса в правата на гражданите се явява предварителното разрешение на съда за допускането на тази намеса. В определени случаи обаче с оглед особеностите на ситуацията и предполагаемите варианти за нейното развитие е възможно някои факти, респ. доказателствата относно тях, да са неизвестни за органите на полицията/досъдебното производство, поради паралелното им протичане с факта на деянието и единствена възможност за тяхното събиране е хипотезата, уредена в чл.161, ал.2 от НПК. Такъв е и конкретният случай - претърсването и изземването е извършено на 01.09.2014г.(едва след като за органите на разследването са съществували достатъчно основания да счетат, че престъпното деяние е било извършено и същевременно на подсъдимия е била предадена сумата от 200 лева), на 02.09.2014г. е внесено искане от ОП –Ямбол за одобряване на протокола, което е сторено с определение на Окръжен съд- Ямбол от 02.09.2014г., в което е преценено, че случаят е бил неотложен, а действието е било единствената възможност за събирането и запазването на доказателства. - на последно място – неоснователно се претендира недопустимост на показанията на св. Й., дадени по реда на чл. 223 НПК пред съдия, като се заявява, че те са събрани в разрез с изискванията на процесуалния закон. Известно е, че решението за пристъпване към процедурата по чл. 223 НПК е предоставено на органите на досъдебното производство и то е обусловено от наличие на предпоставките по чл.223, ал.1 НПК. От материалите по делото се установява, че св. Й. Й. е бил разпитан на 01.09.2014г. пред съдия от ОС-Ямбол, а подсъдимият М. е бил привлечен като обвиняем на 02.09.2014г. Следователно разпитът на свидетеля пред съдия е бил проведен преди привличането на подсъдимия в качеството на обвиняем, поради което за законосъобразността на действието не е било необходимо да бъде осигурена възможност за него и защитника му да присъстват на разпита съгласно изискванията на чл. 223, ал. 2 от НПК. Оплакването, че по време на разпита подсъдимият е бил задържан и с по-късното му привличане се е целяло заобикаляне императивното изискване на чл. 223, ал.2 от НПК, също не може да се сподели. Позоваването на Р. № 529/12.01.2009г. по н.д. №615/2009г. на ВКС, ІІІ н.о. е неуместно, тъй като в него е разглеждана различна хипотеза, при която е прието, че е налице заобикаляне на процесуалния регламент по чл. 223, ал.2 НПК, чрез по-късното привличане на дееца като обвиняем, ако по време на провеждане на разпита пред съдия, същият е бил задържан и са били събрани доказателства, даващи основание за повдигане на обвинение срещу него. Настоящият случай не е такъв доколкото към момента на разпита на св. Й. от 01.09.2014г. органите на досъдебното производство все още не са разполагали с достатъчна информация с процесуално значение, която да покрива критериите по чл. 219 НПК(„достатъчно доказателства за виновността на определено лице в извършване на престъпление) за привличането на С. М. като обвиняем, като това е станало на следващия ден - 02.09.2014 година. Нещо повече- в съдебната фаза на процеса подсъдимият сам и чрез защитниците си е приел процесуалната годност на разпита на св. Й. по реда на чл.223 НПК, тъй като е направил искане за провеждане съкратено съдебно следствие по реда на чл. 371, т.1 от НПК, давайки съгласие да не се провежда разпит на всички свидетели, а при постановяване на присъдата непосредствено да се ползва и съдържанието на съответните протоколи. С оглед изтъкнатото настоящият състав на касационната инстанция не намира никакви основания да счете, че с включването в доказателствения материал на разпита на св. Й. пред съдия по реда на чл. 223 НПК инстанциите по същество са извеждали изводите си по фактите на недопустим доказателствен източник. Независимо от изложеното по-горе в контекста на процесуалната годност на събрания доказателствен материал, ВКС намира, че аргументите в касационната жалба относно анализа и оценката му са основателни. Известно е, че фактическата необоснованост на постановения въззивен съдебен акт поначало не съставлява самостоятелно касационно основание сред посочените в чл. 348, ал.1 НПК, предвид което доводите за несъответствие между фактически изводи и доказателства по делото не подлежат на самостоятелно обсъждане. Не подлежат на коментар и пространно развитите съображения, касаещи достоверността на гласните доказателствени средства. Касационната инстанция дължи произнасяне в рамките на установените от въззивния съд фактически положения, като извършваният от нея контрол се разпростира само върху процесуалната законосъобразност на конкретните действия на съдебните инстанции по фактите по допускането, събирането, проверката и оценката на доказателствата по делото и правилността на формирането на вътрешното убеждение на решаващия съдебен орган. От друга страна принципът, въведен в чл.14 НПК изисква свободното вътрешно убеждение на съда да бъде основано върху обсъждането на всички събрани и проверени по делото доказателства, при това след като е взел всички мерки за да осигури разкриването на истината съобразно изискванията на чл.13 от НПК. В съответствие с посочените принципи, въззивният съд е бил длъжен внимателно да анализира и да провери всички събрани доказателства, проявявайки активност за всестранно и пълно изследване на обстоятелствата по делото и за отстраняване на противоречията в доказателствените средства чрез допустими процесуални механизми. При липса на такава активност от контролираната инстанция, изводите относно кредитирането на определено доказателствено средство за сметка на друго, почиват на предположения, респ. не подлежат на обективна проверка от касационната инстанция. В конкретния случай първоинстанционното производство е протекло по реда на чл. 371, т.1 от НПК, като с определение на ЯОС от 14.04.2015г., съдът е одобрил изразеното съгласие за провеждане на съкратено съдебно следствие по реда на чл.371, т.1 НПК приемайки че процесуално-следствените действия, извършени в хода на досъдебното производство, са събрани при условията и по реда, предвидени в НПК, като в съответствие с правилата на гл. 27 съдът прочел протоколите за разпит на свидетели, както и останалите писмени доказателства, приложени в досъдебната фаза на процеса. След това, при условията на състезателност и непосредственост, провел разпит на допуснати до разпит св. Д. и Д. (неразпитвани на досъдебната фаза на процеса), в.л. Р. Г. (изготвил комплексната дактилоскопна техническа експертиза) и подсъдимия М.. След дадените от подсъдимия подробни обяснения, представителят на прокуратурата е отправил искане за допускане на допълнителен разпит на св. М., Ж., К. и Л., както и за извършване на очни ставки между тях и подсъдимия. На два пъти, позовавайки се на разпоредбата на чл. 373, ал.1 от НПК, съдът е отказал да уважи това искане с аргумент, че поради одобреното съгласие по реда на чл. 371, т.1 от НПК липсва процесуална възможност за допълнителни разпити на посочените свидетели, след което е пристъпил към изслушване на съдебните прения и е постановил първоинстанционната присъда. При разглеждане на въззивното производство, образувано по протест на прокурора срещу оправдателната присъда, въззивният съд допуснал и провел допълнителен разпит на св. Й., К. и Ж., като събрал и допълнителни писмени доказателства. ВКС категорично не може да се съгласи с извода на първоинстанционния съд, че провеждането на процедурата по чл. 371, т.1 от НПК във всички случаи изключва възможността за извършване на допълнителни разпити на свидетелите, чиито протоколи за разпит са били приобщени по реда на чл. 373, ал.1 от НПК. Съобразно трайно установените в съдебната практика принципни положения, редът по чл. 371, т.1 от НПК не включва признание на фактите по обвинителния акт и съгласие да не се събират доказателства за тях (така както е регламентирана другата форма на съкратено съдебно следствие по чл. 371,т.2 от НПК), а единствено съгласие да не се провежда разпит на "всички... свидетели и вещи лица", от което следва при постановяване на присъдата непосредствено да се ползва съдържанието на съответните протоколи и заключения от ДП. Следователно коментирания процесуален ред е относим към разглеждането на делото и цели постигане бързина на процеса, когато между страните липсва спор относно процесуалната допустимост и годност на съответните свидетелски показания и експертни заключения. В тези случаи законът допуска отклонение от общия принцип на непосредственост, устност и състезателност при събирането на коментираните доказателства. Проверката, анализът и оценката на тези доказателствени материали обаче на общо основание следва да се извършва съобразно общите правила и принципи на процесуалния закон. Това означава, че принципът за разкриване на релевантната за процеса фактология и то по начин, недопускащ каквото и да е съмнение в нея, не може да бъде дерогиран от протичащата диференцирана процедура по чл. 371, т. 1 от НПК. Стигне ли съдът по същество до извод, че следва да проведе допълнителен разпит на свидетел (или вещо лице) за установяване на контролни факти; за изясняване на детайли от фактология, за които поначало свидетелят не е бил разпитван на досъдебното производство или пък за отстраняване на съществени противоречия относно главния факт в процеса, съобразно препращащата норма на чл. 374 НПК, приложими са общите правила за провеждане на съдебно следствие. Това означава, че щом съдът провежда личен разпит на свидетел е допустимо прилагането на разпоредбите на чл.281 и сл. НПК, като целта на това действие е пряко насочено към отстраняване на съдържащите се в показанията на този свидетел противоречия. В конкретния случай резонно защитата поставя въпроса за съдържащите се в показанията на св. Й. противоречия относно механизма на предаване/получаване на парите от подсъдимия, както и за сериозното разминаване на заявеното от него и от св. М. относно присъствието й в кабинета, когато подсъдимият и св. Й. са влезли в него. Въпросните противоречия са обсъдени от въззивния съд, който обаче не е предприел всичко необходимо за отстраняването им, а формално е приел, че те не касаят съществени въпроси, и на второ място- че единствено поради колегиалните отношения на св. М. с подсъдимия не следва да й се дава вяра. Подобен подход е повърхностен и не може да бъде утвърден от касационната инстанция. По принцип механизмът на осъществяване на деянието, включително и детайлите относно начин на предаване на предмета на подкупа е съществено обстоятелство от предмета на доказване и когато по отношение на него се констатира противоречие, съдът е задължен всякога да изтъкне задълбочени аргументи на какво се дължи това противоречие и какво точно от казаното от свидетеля приема за вярно и достоверно. В настоящия случай съдът не е изследвал на какво се дължи противоречието( чрез прочитане на останалите показания на свидетеля по реда на чл.281 НПК и отправяне на въпрос кое от двете противоположни твърдения се поддържа от свидетеля), а декларативно е заявил, че то е несъществено и че се дължи на изминалия период от време, неграмотността на свидетеля, бързината, с които са се развили събитията, довели до объркването му. Така, без да изслуша св. Й. относно причините за противоречието в показанията му, сам съдът е направил изводи в тази насока, приемайки едно от твърденията му по фактите за достоверно. По подобен начин – формално и без сериозни аргументи, съдът е отказал да се довери на показанията на св. М., в частта им, в която тя е отричала двамата- подсъдимия и св. Й., да са влизали в кабинета на инкриминираната дата. При дадените от подсъдимия обяснения пред първоинстанционния съд, допълнителните показания на св. Й. и приобщения по реда на чл.373, ал.1 НПК протокол за разпит на св. М., контролираната инстанция е следвало прецизно да изследва противоречието в посочените доказателствени средства чрез всички допустими доказателствени способи, включително чрез допускане на допълнителен разпит на св. М., а при необходимост и чрез извършване на очна ставка между нея и св. Й.. Само когато съдът е направил всичко необходимо за отстраняване на противоречията в доказателствените материали, той може да обоснове съответните си изводи по фактите и убедително да ги защити. Настоящият случай не е такъв, което налага отмяна на атакувания въззивен акт и връщане на делото за ново разглеждане на въззивната инстанция от стадия на разпоредителното заседание по чл. 327 НПК за преценка на необходимостта от допълнителен разпит на св. Й., св. М. и извършване на други процесуално-следствени действия, чрез които да се установят причините за наличните по делото съществени противоречия, тяхното отстраняване, а оттам и убедителното извеждане на значимата за процеса фактология, на базата на която да се направят и заключенията по приложимото право. По изложените съображения Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, на основание чл.354, ал.1, т.4 НПК Р Е Ш И: ОТМЕНЯ присъда № 183 от 30.11.2015 г. на Бургаския апелативен съд по внохд № 191/2015г. и ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг съдебен състав на Бургаския апелативен съд от стадия на заседанието по чл.327 НПК. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: