Р Е Ш Е Н И Е № 33 София, 03.04.2019 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение, в съдебно заседание на осемнадесети февруари две хиляди и деветнадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ :ГАЛИНА ТОНЕВА ЧЛЕНОВЕ :ТАТЯНА КЪНЧЕВА ТЕОДОРА СТАМБОЛОВА при участието на секретаря ИЛИЯНА РАНГЕЛОВА и на прокурора КАЛИН СОФИЯНСКИ изслуша докладваното от съдия Кънчева касационно дело № 847 по описа за 2018 година и за да се произнесе взе предвид следното: Касационното производство е образувано по жалби на подсъдимите Р. Р. Г. и Й. С. П. срещу решение № 127/ 29.03.2018 г. по внохд № 1343/17 г. на Софийския апелативен съд. В жалбите са развити оплаквания по трите касационни основания, като по същество се иска преквалификация на извършеното престъпление по чл. 129 ал.1 от НК и намаляване размера на наказанията. Прокурорът от Върховната касационна прокуратура мотивира становище, че жалбите са неоснователни. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, като обсъди доводите на страните и извърши проверка на атакувания съдебен акт, установи следното: С присъда от 01.08.2017 г. по нохд № 5654/16 г. Софийският градски съд, н.о. 15 състав признал подсъдимите Р. Г. и Й. П. за виновни в това, че на 29.01.2015 г., в съучастие като извършители, направили опит умишлено да умъртвят камерунския гражданин С. Г. Ф., като деянието останало недовършено по независещи от тях причини и на основание чл. 115, вр. чл. 20 ал.2, вр. чл. 18 ал.1 от НК ги осъдил на лишаване от свобода за срок от десет години. С атакуваното решение Софийският апелативен съд потвърдил присъдата. По оплакването за допуснати съществени процесуални нарушения. В жалбите на подсъдимите са изложени сходни съображения по това касационно основание, което позволява едновременното им разглеждане. Твърди се, че въззивният съд е кредитирал избирателно показанията на св. А., като ги е игнорирал в частта им за липса на уговорка и намерение у подсъдимите да лишат от живот пострадалия. Защитата сочи, че не е установено подсъдимите специално да са се въоръжили с ножове, че липсват доказателства за извода нападението срещу пострадалия да е осъществено заради неговата раса и произход, както и че авторството на подс. П. не е безспорно установено, доколкото св. А. не е бил в близост и не е могъл да следи действията на двамата извършители. Върховният касационен съд намира възраженията за неоснователни. Софийският апелативен съд е анализирал събраните по делото доказателства, като е отделил дължимото внимание на показанията на св. А., който е единственият очевидец на случилото се. Установил е, че той последователно и непротиворечиво възпроизвежда хронологията на събитията в инкриминирания ден, разказва за причините, поради които тримата с приятелите му- подсъдимите Г. и П. са се придвижили до района на Агенцията за бежанците на [улица], за изчакването на автобусната спирка на бежанец, който да се „респектира”, за предприетото от приятелите му нападение над „негъра”, за използваното оръжие и за споделеното от подс. Г., че е успял да намушка пострадалия с ножа, а от П.- че не е успял хубаво да го наръга, а само го е „закачил”. Съдът е мотивирал решението си да даде вяра на показанията на св. А. съобразявайки, че те си кореспондират със заключението на СМЕ и с показанията на св. Х., който от своя страна съобщава както обстоятелства, които лично е възприел, така и възпроизвежда чутото от пострадалия Ф. за развитието на инцидента. Поради това касационният състав счита възражението за недоказаност на авторството на деянието и на механизма на извършването му за лишено от фактическо основание. Фактически изводи от решаващия съд за предварителна подготовка и специално въоръжаване на подсъдимите с ножове не са налични в атакувания съдебен акт, поради което упрекът е голословен. Върховният касационен съд споделя направеното в жалбата на подс. Г. възражение, касаещо доказателствената годност на показанията на свидетелите Г. и А.. Като полицейски служители, които не са участвали в наказателното производство в друго процесуално качество и не са извършвали действия по разследването, те не попадат между лицата, които съгласно чл. 118 от НПК не могат да бъдат свидетели. Съществено в случая обаче е обстоятелството, че в качеството си на свидетели Г. и А. възпроизвеждат писмените обяснения на задържаните в онзи момент Г. и П., в които те признават за извършеното деяние. Правната доктрина и съдебната практика никога не са приемали като доказателствено средство саморъчните „обяснения” на задържания. Тези „обяснения”, дадени преди да са повдигнати обвинения на задържаното лице, преди то да придобие процесуално качество и съответните права по НПК / чл. 55/ не могат да се ползват за установяване на правно значимите по делото факти. Недопустимо е и тяхното възпроизвеждане от разпитващия под формата на свидетелски показания, тъй като така се заобикаля процесуалния ред за снемане на обяснения на обвиняемия. Затова касационният състав счита, че предходните съдебни инстанции неправилно са приели, че показанията на тези свидетели имат доказателствена стойност. Допуснатото процесуално нарушение обаче в случая не е съществено, защото това доказателствено средство не е ползвано с приоритет и не е имало решаващо значение за изводите относно авторството и механизма на престъплението, които съдът е направил на база останалите, годни за оценка доказателствени източници. Атакуваният съдебен акт не е постановен при наличие на касационното основание по чл. 348 ал.1 т.2 от НПК, налагащо отмяната му. По оплакването за допуснато нарушение на материалния закон. Върховният касационен съд не споделя съображенията, с които предходната съдебна инстанция е мотивирала правните си изводи. Част от тези съображения целят обосноваване на прекия умисъл за убийство, но не кореспондират с приетите по делото факти. Въззивният съд е възприел изцяло установена от първостепенния съд фактология, която е описана и в обстоятелствената част на обвинителния акт. Прието е, че двамата подсъдими и св. А. отишли в района на местопроизшествието с цел да „респектират” живеещите там бежанци. Застанали на спирката на градския транспорт и когато чернокожият камерунски гражданин Ф. минал покрай тях Г. и П. тръгнали след него. Той побягнал, те го подгонили и настигайки го всеки от тях му нанесъл удар с нож в областта на гърба. Ударът на подс. Г. причинил прободно-порезна рана, проникваща в гръдната кухина, а подс. П. причинил непроникващо порезно –прободно нараняване на гръбната повърхност. Пострадалият успял да избяга, а подсъдимите се върнали при А.. В резултат на нанесения от подс. Г. удар с ножа пострадалият получил излив на кръв в плевралната кухина и остра кръвозагубна анемия. Смъртта му била избегната поради извършената животоспасяваща операция. Върховният касационен съд счита, че установените от съда факти не могат да се квалифицират като умишлен опит за убийство по чл. 115, вр. чл. 18 ал.1, вр. чл. 20 ал.2 от НК. Липсват факти за договорка между дейците с какви конкретни действия ще осъществят т.нар. „респектиране” на бежанците, нито е установено специално да са се въоръжили с ножове, както е отразил в мотивите си САС. Поради това, касационният състав не може да се съгласи с направеното заключение, че касаторите са действали при общо формиран пряк умисъл за убийство на пострадалия. Действително, за формата на вината се съди по обективните действия на извършителите, като се съобразяват данните за използваното оръжие, насочеността на увреждащия удар и неговата сила. Стъпвайки на тези критерии, не може да се изведе наличие на пряк умисъл за убийство от страна на подс. П.. Макар и да е използван нож, очевидно силата на удара е била минимална, тъй като обективният резултат от действията му е причиняване на порезно нараняване на пострадалия, представляващо временно разстройство на здравето, неопасно за живота, т.е лека телесна повреда. Увреждането, причинено от подс. Г. е значително по-тежко по характер и представлява средна телесна повреда по смисъла на чл. 129 от НК, но и за този деец не са установени факти, че е целял настъпването на смъртта на чуждия гражданин. Нанесеният от него по-силен като интензитет удар с ножа сочи, че той е допускал настъпването на смъртта, но опит за убийство при евентуален умисъл е несъставомерен с оглед редакцията на чл. 18 ал.1 от НК. Касационният състав счита, че установените по делото факти, описани и в обстоятелствената част на обвинителния акт, разкриват ксенофобските подбуди на двамата касатори. В действията си те са водени от формираните в съзнанието им представи, че бежанците са заплаха за обществото и трябва да бъдат „респектирани”, включително и чрез физическа саморазправа. Пострадалият Ф., като представител на черната раса, е бил лесно разпознаваем като чужденец и бежанец и именно поради това е нападнат и наранен. Извършеното от всеки от подсъдимите деяние разкрива признаците на престъплението по чл. 131 т.12 от НК, поради което отправеното в жалбите искане за преквалификация на извършеното следва да бъде уважено. Преквалификацията на деянието е процесуално допустима, защото съставомерните факти са приети и от обвинителната власт и подсъдимите са се защитавали срещу тях от момента на повдигане на обвинението на досъдебното производство. Промяната в правната квалификация изисква и произнасяне по размера на наказанието за всеки от дейците. Подс. Г. е нанесъл средна телесна повреда по ксенофобски подбуди, наказуема с лишаване от свобода от две до десет години, а подс. П.- лека телесна повреда по чл. 130 ал.1 от НК по ксенофобски подбуди, наказуема с лишаване от свобода до три години. Като смекчаващо вината обстоятелство и за двамата съдът е отчел младата им възраст, а за подс. Г. и факта, че към момента на деянието е неосъждан. Подс. П. е осъждан два пъти за хулиганство и това обстоятелство е отчетено като отегчаващо отговорността му. По отношение и на двамата извършители съдът е съобразил наличието на негативни характеристични данни, в частност за Г.- присъда за престъпление по чл. 116 ал.1, вр. чл. 18 ал.1 от НК, влязла в сила по време на въззивното производство. Предвид на горното, касационният състав прие, че на подс. П. следва да бъде определено наказание лишаване от свобода за срок от две години, а на подс. Г.- лишаване от свобода за срок от шест години. Липсва основание за приложение на разпоредбата на чл. 66 от НК по отношение на подс. П., тъй като с оглед данните за личността му и предходните осъждания не биха се постигнали целите по чл. 36 от НК. ВКС счита, че той следва да изтърпи наказанието при първоначален „строг” режим на осн. чл. 57 ал.2 от ЗИНЗС, тъй като се е укривал по време на наказателното производство. Подс. Г. следва също да търпи наказанието при първоначален „строг” режим на осн. чл. 57 ал.1 т.2 б.”А” от ЗИНЗС и в тази част решението следва да бъде оставено в сила. Като взе предвид гореизложеното и на основание чл. 354 ал.2 от НПК, Върховният касационен съд, второ наказателно отделение Р Е Ш И : ИЗМЕНЯ решение № 127/ 29.03.2018 г. по внохд № 1343 от 2017 г. на Софийския апелативен съд както следва: Преквалифицира деянието, извършено от подс. Р. Р. Г. от престъпление по чл. 115, вр. чл. 20 ал.2, вр. чл. 18 ал. 1 от НК в престъпление по чл. 131 т.12 пр.2 от НК и намалява размера на наказанието от десет на ШЕСТ ГОДИНИ лишаване от свобода. Преквалифицира деянието, извършено от подс. Й. С. П. от престъпление по чл. 115, вр. чл. 20 ал.2, вр. чл. 18 ал.1 от НК в престъпление по чл. 131 т.12, пр.3 от НК и намалява размера на наказанието от десет на ДВЕ ГОДИНИ лишаване от свобода. Изменя решението в частта, с която е определен първоначален „строг” режим за изтърпяване на наказанието на подс. П. само по отношение на основанието, което определя на чл. 57 ал.2 от ЗИНЗС. Оставя в сила решението в останалата му част. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ: