2 Р Е Ш Е Н И Е № 453 София, 31 октомври 2011година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, първо наказателно отделение, в открито заседание на 7 октомври две хиляди и единадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:ЕЛЕНА ВЕЛИЧКОВА ЧЛЕНОВЕ: ЕВЕЛИНА СТОЯНОВА ДАНИЕЛА АТАНАСОВА при участието на секретаря:Аврора Караджова и в присъствието на прокурора:Искра Чобанова изслуша докладваното от Съдия Елена Величкова касационно нох.дело №2098 по описа за 2011 година Срещу въззивна присъда по внохд.№1137/2011 г. на Софийски градски съд е подадена касационна жалба от частните обвинители и граждански ищци Г. Н. и А. Н.. В съдебно заседание жалбата се поддържа лично от Н. и повереник. Подсъдимата С. М.,чрез защитата си намира постановената присъда законосъобразна и при спазване на процесуалните правила,а жалбата на частните обвинители неоснователна. Представителят на Върховната касационна прокуратура намира постановената присъда в нарушение на материалния закон,произтичащо от съществени процесуални нарушения при оценка на доказателствата. Върховният касационен съд на РБ първо наказателно отделение ,като съобрази становищата на страните и за да се произнесе взе предвид следното: С присъда от 18.05.2011 г. постановена по внохд.№1137/2011 г. на Софийски градски съд е отменена осъдителна присъда по нохд.№9727/2007 г. на Районен съд гр.София и вместо това подсъдимата С. Р. М. е призната за невиновна на 23.03.2004 г. в [населено място] да е извършила квалифицирана измама, от която да са пострадали Г. Н. и А. Н.,поради което е оправдана по обвинението по чл.210 ал.1т.5 НК вр. с чл.209 ал.1 НК. Отхвърлен е и предявения граждански иск за имуществени вреди в размер на 7365,60 евро. ПО ЖАЛБАТА на частните обвинители и граждански ищци : Доводите за съществени процесуални нарушения са за пропуски в оценка на доказателствата,несъобразени обстоятелства от значение за правилното приложение на закона,незаконосъобразни и вътрешно противоречиви изводи относно основния въпрос по делото,че “ подсъдимата имала намерение и възможност /тъй като се занимавала със строителна дейност/ да изпълни сключения предварителен договор и не е целяла да навреди на частните обвинители “. Оплакванията са основателни. За да признае подсъдимата М. за не виновна въззивния съд е приел,че “споделя в по голямата си част приетите от СРС фактически положения,като само за пълнота следва да се посочи че предметът на дейност на [фирма] бил строителство и търговия със строителни материали”.Друго важно обстоятелство било, че при сключване на предварителния договор със съсобствениците на парцела били разпределени отделните обекти и в чия собственост “предстои да възникнат”.Не без значение за въззивния съд е и обстоятелството ,че подсъдимата пратила писмо на една от съсобственичките на имота за предоставяне на виза за проектиране-/десет месеца след прекратяване на договора за учредяване право на строеж,в какъвто смисъл получила и отговор/. Въззивния съд е приел още ,че “без съмнение поведението на под.М. е недобросъвестно към момента на проведения разговор със св.Н. на 23.03.2004 г. ,т.к. не е споменала важно обстоятелство от значение за сключване на сделката.Но понеже св.Н. не е извършил проверка дали е налице валидно учредено право на строеж на инвеститора ,което бил ДЛЪЖЕН ДА СТОРИ ,за да охрани собствените си интереси...не може да се приеме ,че това недобросъвестно поведение на подсъдимата е престъпление”. Посоченото по горе дава основание на извода,за допуснати от въззиввния съд нарушения на правилата за проверка и оценка на доказателствата по делото,които са съществени , тъй като водят до възпрепятстване на правилното приложение на закона,доколкото въпросите за вината и отговорността на подсъдимата са такива по установяване на фактически положения/обстоятелства от значение/,а не само по приложението на закона. Категорично установено е по делото,че договора между фирмата на подсъдимата и съсобствениците на парцела,върху който е имала “намерение” да строи е развален по право на 10.08.2003 г.На св.Н. да закупи жилище в сграда, която “ ще се строи на този парцел”, е предложено от подсъдимата на 23.03.2004 г.-седем месеца след като подсъдимата е знаела,че няма как да строи след като няма учредено право на строеж,за този парцел. Всички други “важни обстоятелства “:-споровете на подсъдимата със съсобствениците,прехвърлянето на фирмата на св.К.,предложението към Николчеви да приемат жилище в друга сграда/която също не е построена/,задължението на частния обвинител да провери вписването на правото на строеж на инвеститора и т.н. са обстоятелства извън предмета на доказване. Незаконосъобразни са и правните изводи на въззивния съд,където са смесени понятията неизпълнение на клаузи на гражданско правен договор / гражданска измама/ и наказателна такива по смисъла на чл.209 ал.1 НК. Върховният касационен съд на РБ в постоянната си практика приема,че измама по смисъла на чл.209 ал.1 НК е не всяко предизвикано чрез заблуждение имуществено разпореждане,което не би било направено ако заблудения знаеше действителното положение,а само когато вследствие на такова разпореждане настъпва имотна вреда вследствие на възмезден договор, дееца –подсъдимата М. ,получава изпълнение /сумата по предварителния договор /, но няма обективна възможност или намерение да изпълни своята част от договора.Тук без правно значение е с каква точно дейност се занимава фирмата на подсъдимата,след като на датата 29.04.2004 г. е нямала възможност/правна/ да строи жилището,за което е сключила договор с частните обвинители. По изложените съображения Върховният касационен съд на РБ първо наказателно отделение намира постановената въззивна присъда при съществени процесуални нарушения и в нарушение на закона,а подадената жалба на частните обвинители и граждански ищци основателна. Ето защо и на основание чл.354 ал.3 т.2 и т.3 НПК Върховният касационен съд на РБ първо наказателно отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯВА изцяло присъда по внохд.№1137/2011 г. на Софийски градски съд и връща делото за ново разглеждане от стадия на съдебното заседание. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ :