Р    Е    Ш   Е   Н   И    Е    №  319   София, 28 май 2010 г.   В ИМЕТО НА НАРОДА   ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, трето наказателно отделение, в  съдебно заседание на двадесет и пети май 2010 г. в състав :                                       ПРЕДСЕДАТЕЛ:БОРИСЛАВ АНГЕЛОВ                                                ЧЛЕНОВЕ:КЕТИ МАРКОВА                                                                        ПАВЛИНА ПАНОВА                                                              при секретаря ............Ив. ИЛИЕВА...........................  и в присъствието   на прокурора от ВКП .......Кр. КОЛОВА................., като изслуша докладваното от съдия П. ПАНОВА  наказателно дело № 261/2010 г. , за да се произнесе, взе предвид следното:   Производството пред ВКС е по реда на чл. 420 ал. 1, вр. чл. 422 ал. 1, т. 5 от НПК и е образувано по искане на Главния прокурор на Р. България за възобновяване на ВНОХД № 129/2009 г. по описа на Апелативен съд – гр. Велико Търново, отмяна на постановеното по него решение и връщане на делото за ново разглеждане. В искането се излагат аргументи за допуснати съществени нарушения по чл. 348 ал.1 т.1 и т.3 от НПК, както и несъобразяване със задължителните указания, дадени от ВКС в отменителното му решение № 224/18.05.2009 г. Изтъкват се доводи за неправилно приложение на материалния закон с преквалификацията на престъплението от такова по чл. 115 от НК в такова по чл. 122 ал.2 от НК, което е в противоречие с установените факти по делото. Като резултат от допускането на това нарушение въззивният съд е наложил и явно несправедливо наказание, което не е в състояние да отговори на изискванията на чл. 36 от НК. Пред Върховния касационен съд представителят на ВКП поддържа искането по изложените в него съображения. Защитникът на подсъдимия Д намира искането на първо място за недопустимо, тъй като според него е подадено преди да е имало влязла в сила присъда, срещу което да бъде насочено то. На второ място, счита, че е неоснователно, тъй като лисват нови обстоятелства, на които да се основава искането за възобновяването, преценката на квалификацията представлява намеса във вътрешното убеждение на съда, а ако все пак производството бъде възобновено, то да се приложи закона за давността и то да бъде прекратено, тъй като за престъплението, за което подс. Д. е бил признат за виновен / по чл. 122 ал.2 от НК/, е изтекла абсолютната давност. Частната обвинителка по делото поддържа искането на Главния прокурор.   ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, след като обсъди доводите на страните и извърши проверка за наличието на основанията за възобновяване, намери следното: Искането за възобновяване, депозирано от Главния прокурор е процесуално допустимо. То е направено в шестмесечния срок по чл. 421 ал.1 от НПК и е насочено срещу наказателната част на въззивно решение № 122 /08.07.2009 г. на ВтАС, която не е била предмет на касационния контрол, извършен по НОХД № 628/2009 г., чийто обект на проверка е била само гражданскоосъдителната част на присъдата. Към датата на депозиране на искането за възобновяване – 29.12.2009 г., въззивното решение, към което е насочено настоящето искане, е било влязло в сила в наказателната му част. Следователно искането за възобновяване не е преждевременно подадено и следва да бъде разгледаното по същество.   Искането е основателно.   С присъда № 677, постановена на 12.11.2008 г. по НОХД № 587/2007 г. по описа на ОС – гр. Плевен, подсъдимият Ф. Н. Д. е бил признат за виновен за това, че на 06.11.1994 г. в „Захарен завод” гр. Д. умишлено умъртвил Д. М. Панов, поради което и на основание чл. 115 вр. чл. 55 ал.1 т.1 от НК го е осъдил на три години лишаване от свобода като на основание чл. 66 ал.1 от НК изпълнението на това наказание е било отложено за срок от пет години. Подсъдимият е бил осъден да заплати на Р. А. И. сумата от 7000 лева, представляваща обезщетение за претърпени неимуществени вреди от престъплението. С решение № 1, постановено на 29.01.2009 г. по ВНОХД № 310/2008г. Великотърновският АС е потвърдил присъдата. С решение № 2* постановено на 18.05.2009 г. ВКС , І н.о, е отменил това въззивно решение и е върнал делото за ново разглеждане на същия въззивен съд. В касационното решение са дадени указания за презициране на произнасянето на въззивния съд по въпросите относно наличието в „деянието на обективните и субективни елементи на престъплението, предмет на обвинението”, както и пререшаване на въпроса за размера на санкцията, която следва да се наложи, тъй като е счел, че неоснователно е отдадена по-голяма тежест на смекчаващите отговорността на подсъдимия обстоятелства. При новото разглеждане на делото пред ВтАС е било постановено решение № 122/08.07.2009 г., с което присъдата е била изменена, като деянието е преквалифицирано в престъпление по чл. 122 ал.2 от НК , а размерът на наказанието е бил намален на две години и шест месеца. Доводът, съдържащ се в искането на Главния прокурор за възобновяване, касаещ допуснато съществено нарушение по чл. 348 ал.1 т.1 от НПК – нарушение на материалния закон, е основателен. Въззивният съд не се е съобразил със задължителните указания, дадени от ВКС в отменителното му решение, които на основание чл. 355 ал.1 т.2 от НПК са задължителни за него. Видно от съдържанието на касационното решение /л.31/, ВКС не е констатирал наличие на касационното основание по чл. 348 ал.1 т.1 от НПК, тъй като е приел, че не е налице неправилно приложение на материалния закон, т.е на квалификацията на престъплението по чл. 115 от НК. Това, което е указал с решението си съставът на касационния съд, е бил потребността при новото разглеждане на делото да се прецизира мотивировката на въззивната инстанция относно обективните и субективни елементи на престъплението, за което към този момент Д. е бил признат за виновен /а това е било престъплението по чл.115 от НК/. Вместо да стори това, въззивният съд е предприел изменение в правната квалификация на деянието в такова по чл. 122 ал.2 от НК, с което е игнорирал задължителните указания на ВКС. Въззивният съд би могъл да не съобрази с последните, само ако в хода на въззивното производство приеме за установени нови фактически положения, които да водят и до приложението на различен материален закон /аргумент от чл. 355 ал.1 т.2 от НПК/. В случая той не е установил нови фактически положения, приел е за осъществени фактите, които е приел и първостепенния съд, и които вече са били обект на преценка на правна квалификация, по която ВКС се е произнесъл. При това положение въззивният съд не е имал право да игнорира дадените задължителни указания относно приложимия материален закон, а той е, че престъплението е с правна квалификация по чл.115 от НК. Прилагайки закон за по-леко наказуемо престъпление по отношение на вече установените факти, като е квалифицирал престъплението по чл. 122 ал.2 от НК при форма на вината съзнавана непредпазливост /самонадеяност/, въззивният съд е приложил неправилно материалния закон. Той не е отчел разликата между самонадеяност /като форма на непредпазливата вина/ и евентуален умисъл /като форма на умишлената вина/. При самонадеяността деецът, съзнавайки възможността да настъпят неправомерни последици от неговото поведение /в случая действие/ има в представите си определени неутрализиращи обстоятелства и фактори, на които той разчита, че общественоопасният резултат няма да настъпи в конкретния случай. Затова и той е уверен, че при конкретната обстановка общественоопасният резултат, макар и предвиждан като възможен от него, няма да се реализира. Очевидно е, че в случаите на самонадеяност става въпрос за субективната вътрешна увереност, която се основава на интелектуалните и физически възможности на дееца , на неговия опит, все фактори, на които той разчита, за да не се стигне до настъпване на резултата. Деецът обаче не може да разчита на случайността или на добрия шанс при поставен от него причинно-следствен процес общественоопасния резултат да не настъпи. В такъв случай отговорността не би могла да е за непредпазливо деяние, а ще е за умишлено такова / Р№59/84 ОСНК/. При евентуалния умисъл /при формата на умишлената вина на която първостепенният съд е приел, че е било осъществено престъплението/ деецът преследва една определена цел /правомерна или не – в случая да неутрализира навлизането на крадци в завода, което е мнимо такова/, като съзнава, че от действията му има вероятност да настъпи и друг страничен резултат, който е общественоопасен. За да постигне обаче своята крайна цел, той не се отказва да извърши намисленото деяние, а напротив – преследва докрай неговото осъществяване, съгласявайки се с настъпването на общественоопасния резултат /в случая смъртта на Панов/. Следователно евентуалният умисъл предполага недвусмислен приоритет на пряко преследваната цел и същевременно пълното отсъствие на позитивни мерки, неутрализиращи възможния съставомерен резултат. Тези теоретични постановки, отнесени към фактите, приети от въззивния съд, следва да насочат към извод за наличие на евентуален умисъл у подс. Д. , а не на самонадеяност у същия. Той е бил въоръжен с ловна пушка тип помпа , марка „Уинчестър” 12 калибър, тя е била заредена с ловни патрони, стрелбата е извършена по жертвата в гръб, когато е отстояла на два метра от стрелеца, произведени са били два изстрела с такива патрони, като оръжието е било вдигнато на нивото на гърдите /л.7 от въззивното решение/. Тази конкретика на фактологията по извършването на самото деяние, съчетана по необходимост и с ясното съзнание на дееца, че става въпрос за инсценирано нападение по уговорка със св. Р не може да насочи на извод, че Д. е разчитал на нещо определено, което да го убеди в достатъчна степен, че няма да настъпи общественоопасния резултат – нараняването на беглеца и неговата смърт. Оръжието, вида патрони, броя на изстрелите, разстоянието, от което са произведени те, височината , на която е било оръжието, са все фактори, които не могат да изключат съзнаването на възможността за настъпване на общественоопасния резултат и отнасянето с безразличие към него. Друг би бил въпросът, ако изстрелът е бил произведен на голямо разстояние в тъмнината, или макар и от това близко разстояние, но встрани от жертвата или в краката й, все обстоятелства, които сочат, че подсъдимият разчита на някакви обективни фактори да не настъпи възможния резултат. Поради тези причини аргументацията на въззивния съд относно субективната страна деянието, съдържаща се на л.10 от решението, противоречи на материалния закон и е довела до неговото неправилно приложение. Отстраняването на това съществено нарушение по смисъла на чл. 348 ал.1 т.1 от НПК налага възобновяване на производството по делото и връщането му отново на въззивния съд с оглед правилното приложение на материалния закон. Като последица от тази отмяна следва да се извърши нова преоценка на всички обстоятелства, влияещи на наказателната отговорност на подсъдимия с оглед разпоредбата на чл. 36 от НК и при отчитане на всички указания, които е дал касационния съд в отменителното си решение № 224/18.05.2009 г. / л. 31 и 32/. Настоящата инстанция не намира за необходимо да даде отговор в решението си на възраженията, съдържащи се в молба на защитника на подсъдимия, депозирана на 20.05.2010 г. относно недоказаността на авторството на престъплението и неправилната оценка на доказателствата, която са извършили предходните инстанции. Пределите на проверката при възобновяването са изключително ограничени от съдържанието на искането на Главния прокурор. Самият подсъдим е упражнил вече правото си на касационна жалба срещу същото това въззивно решение, макар и в гражданската му част, която имплицитно съдържа отговор на доводите му. Не може да бъде уважено искането за прекратяване на наказателното производство поради изтекла абсолютна давност за престъплението по чл. 122 ал.2 от НК, за което е бил признат за виновен с последния съдебен акт подсъдимия. Вярно е, че давността за това престъпление е настъпила на 06.11.2009 г., но с възобновяването на наказателното производство, то се възобновява в рамките на обвинението, което е внесено с обвинителния акт, а то е по чл. 115 от НК, давността за което не е изтекла. Предвид изложените съображения, настоящият съдебен състав намери, че са налице сочените основания за възобновяване на наказателното дело – допуснати са съществени нарушения по чл. 348 ал.1 т. 1 и т.3 от НПК, поради което искането на Главния прокурор следва да бъде уважено, а наказателното производство – възобновено. В хода на възобновеното въззивно производство съдът следва да приложи правилният материален закон и отново да постави на преценка обстоятелствата, при които следва да се реализира наказателната отговорност на подсъдимия. С оглед изложеното и на основание чл. 425 ал.1 т.1 от НПК Върховният касационен съд, трето наказателно отделение   Р Е Ш И:   ВЪЗОБНОВЯВА наказателното производство по ВНОХД № 129/2009 г. по описа на Апелативен съд – Велико Търново. ВРЪЩА делото на въззивния съд за ново разглеждане от друг състав на съда от стадия на съдебното заседание. Решението не подлежи на обжалване.       ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.