1 Р Е Ш Е Н И Е № 186 гр. София, 11.12.2015 г. В И М Е ТО НА Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, трето гражданско отделение, в съдебно заседание на двадесет и четвърти септември две хиляди и петнадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАНЯ МИТОВА ЧЛЕНОВЕ: ЕМИЛ ТОМОВ ДРАГОМИР ДРАГНЕВ при участието на секретаря Р.Иванова . изслуша докладваното от съдията Е.Томов гр.д 295/2015г Производството е по чл. 290 и сл. ГПК. Образувано е по касационна жалба на [фирма] [населено място] срещу решение №16908 от 11.09.2014г по гр.дело № 16673/2013г. на Софийски градски съд , с което след отмяна на решение № ІІ774-192 от 20.08.2013 на Софийски районен съд , по същество е уважен иск на основание 344 ал.1 от КТ за отмяна на уволнението на ищцата. Уволнението на служителката М. С. Ч. от длъжността „банков служител - обслужване на клиенти” в О. ,клон „Изгрев, [населено място] на основание чл. 328 ал.1 т. 5 от КТ е отменено като незаконосъобразно, с възстановяване на работа и присъждане на обезщетение поради оставане без работа .В частта , в която искът за обезщетение по чл. 225 КТ е отхвърлен до пълния предявен размер , въззивното решение не е обжалвано е влязло в сила. Касационната жалба съдържа искане за отмяна на решението в обжалваната част като постановено в нарушение на материалния закон , с оглед неправилното прилагане на чл. 328 ал.1 т. 5 от КТ и нарушение на съдопроизводствените правила, поради необсъждане на ангажираните от ответника писмени доказателства . При положение ,че по отношение на всеки служител в банката са били договаряни и поставени индивидуални цели и задачи и по делото са ангажирани доказателства за степента на изпълнението им,същите не са обсъдени. Мотивите на съда се основават на липса на доказателства относно обстоятелства и факти, ирелевантни за основанието за прекратяване на трудовото правоотношение.Има значение дали ищцата е изпълнявала поставените цели и задачи , а не какво е изпълнението на служители от други клонове в клоновата мрежа на О., или други банки. Претендира разноски. Отговор не е постъпил. Ответницата по касационната жалба не е взела становище по същество. С определение №304 от 24.03.2015г на ВКС ІІІ г.о касационната жалба е допусната до разглеждане по процесуалния въпрос за обсъждането на всички доказателства по делото във взаимна връзка при доказването на отрицателни факти , както е в случая с прекратителното основание по чл. чл. 328 ал.1 т. 5 от КТ, при липса на качества на работника или служителя за ефективно изпълнение на работата. По въпроса,обусловил допускане на касационната жалба до разглеждане,Върховен касацонен съд ІІІ г.о намира следното : Доказването на отрицателния факт , предпоставил правото на работодателя да прекрати трудовото правоотношение на основание по чл. 328 ал.1, т. 5 ГПК се осъществява посредством положителните факти относно начина,по който служителят се справя с възложената работа, необходимите за това качества и проявлението им от страна на конкретния работник или служител в трудовия процес,като способност. Положителните факти се въвеждат и установяват от работодателя при оспорване на уволнението като незаконосъобразно на посоченото основание,като са допустими всички доказателствени средства. При ангажирани от работодателя доказателства в тази връзка ,съдът има задължение да ги обсъди в изпълнение на изискването на чл.235 ал.2 ГПК.При положение , че в предприятието е действала система за периодично индивидуално оценяване на служителите, оценките за резултатите от работата им са определяни с активно участие на самия оценяван служител ,изразявал писмено съгласие или несъгласие с атестацията в двустранно подписани документи , същите са от решаваща важност като писмени доказателства по отношение предмета на доказване . Преценката, че работодателят не се е ангажирал с доказване на определени външни за конкретното трудово правоотношение обстоятелства , когато от тях би могло да се направи извод дали критериите за ефективно изпълнение на работата са обвързани с икономически показатели, не освобождава съда от задължението да обсъди ангажираните и приети по делото конкретни доказателства в указаната по горе насока , както и в реш.№161 от 2009г по гр.д №4958/2007 ІІІ г.о, реш. №84/2006г по гр.д №1862/2003 ІІІ г.о , реш.202/2012 по гр.д №804/2011г., ІV г.о, реш.№564/2013г на ІV г.о на ВКС ,постановени по реда на чл. 290 ГПК.За справяне с работата се съди се по поведението на служителя-неговите действия и бездействия и по получените резултати от работата му. Касационната жалба е основателна. Обжалваното въззивно решение не е съобразено с отговора на дадения въпрос, тъй като не са обсъдени писмените доказателства от годишното и периодично атестиране в банковия клон , обективиращи както установения механизъм за оценяване на служителите във връзка с конкретно поставените им цели и задачи, така и резултатите от работата на конкретната служителка. Тези резултати не са били спорни по делото , оспорена е отрицателната констатация на работодателя ,че същите се дължат на липсващи при ищцата конкретни професионални и лични качества Поради това резултат от работа , който не отговаря на договоеното ниво за изпълнение , не следва да се игнорира от съда при обсъждането на връзката между фактите . Обективираната система за оценяване при конкретния работодател е включвала разделите самооценка(В1-В6) и оценка на прекия ръководител(Г1-Г5) по зададени на годишна база показатели, кореспондиращи със съдържанието на трудовата функция. Чрез изготвяне на междинни оценки (част Б,т. Б.2)е отразен и действащия механизъм за коригирание на индивидуалните количествено измерими бизнес цели и задачи на годишна база , в тяхната динамика е гарантирано и активното участие на оценявания. Ако бе обсъдил съдържанието на тези доказателства , въззивният съд би достигнал до друг извод и по въпроса реалистични ли са зададените индивидуални показатели в изискванията на работодателя. Въззивният съд приема, че липсата на провеждано доказване от работодателя в съпоставка какви са резултатите на другите служители в клона,какви са резултатите на другите банкови клонове в системата, компроментира обосновката за неизпълнение на конкретно заложени цели и поставени задачи по процесното трудово правоотношение , препятства безспорен извод и възможност да се обоснове, че намалелите проценти са израз на несправянето на ищцата със задачите , което се дължи на липса на качества при нея. В случая по делото обаче са били представени доказателства за конкретни релевантни факти за резултати от работата на ищцата и съдът е следвало да обсъди доказателствата именно за тях във взаимна връзка , още повече щом приема ,че посочените като липсващи в заповедта качествата са били необходими за работата и съответно изисквани за заеманата длъжност. Периодичните констатации на какво именно се дължат непостигнатите резултати и цели както и оценките , по отношение на които оценяваната служителка изрично е изразявала и писменото си съгласие , са дадени обективно В оспорваната заповед от 01.11.2012г на Директора на О., клон „Изгрев” [населено място] работодателят е изтъкнал на първо място липсата на активност и инициативност при предлагане услуги и банкови продукти на клиенти , липса на проактивно поведение, непознаване на спестовно-застрахователните продукти на банката , липса на умения и желание за предлагането им , поради което изпълнението на основните и допълнителни бизнес цели и задачи за периода 01.01.2012- 30.09.2012при ищцата е неефективно.Тази неефективност има конкретно цифрово и процентно изражение в съпоставка между конкретно задените цели и задачи и степента на изпълнението им. Уволнената на основание чл. 328 ал.1 т.5 КТ Ч. има 11 г и 6 м.стаж като служител в О. , с оглед допълнително споразумение трудова й функция е била да извършва определени сделки , свързани с дейността на банката, включително като промотира , консултира и предлага на обслужваните клиенти кредитни , депозитни и други банкови продукти при банкиране на дребно .Необходими изисквания за длъжността са знания и умения за обслужване и привличане на клиенти и предлагане на банкови продукти и услуги на клиентите , както е отразено и в приложената длъжностната характеристика. Право и отговорност на служителката е при възникнали трудности и проблеми да уведомява незабавно менижъра на екипа ,да се отчита ежедневно на прекия ръководител за работата си, да участва като страна при отчетите на резултатите от работата си , каквито са представени от работодателя по делото . Нейно задължение по трудовия договор от 05.03.2008г и допълнителните споразумения, според което длъжността й е „Банков служител –обслужване на клиенти”, е да постига определените й от работодателя цели и задачи, за което да притежава и развива компетентности и поведения , съответстващи на профила на длъжността, заемана от нея след 2008г- по същество една и съща като функция с длъжностите по допълнителните споразумения през 2010 и 2011г., на които е преназначавана, включително що се отнася до необходими качества.В длъжностната характеристика като измерител на трудовото изпълнение на първо място е посочено изпълнението поставените бизнес цели и задачи . Видно от приложение формуляри за оценка на изпълнението (част А) те са индивидуални , при планирани годишни резултати за бизнес целите продажба на продукти и услуги ,нов брой активни клиенти и др. , като допълнителни цели са били задавани конкретни банкови ,спестовни и застрахователни продукти с определено наименование ,които да бъдат промотирани (раздел функционални цели )и реализирани . Периодично оценяване за получените от ищцата резултати е документирно по образец и е извършено с нейно участие Работодателят е представил формулярите за годишни и междинни оценки . През 2008г , когато постъпва на длъжността линнен мениджър, ищцата има най високата положителна оценка за досегашната си работа, по атестационна карта. За 2009г оценката е ,че ищцата се справя с новата работа ,но е изтъкнато като необходимо да се положат повече усилия за продажба на кредитни продукти .В част „А”на документа е отразено ,че по четири вида кредитни продукти ищцата има в процентно изражение под 20% постигане на целите,докато при други продукти има над 100% изпълнение. Високото изпълнение на допълнителните цели , свързани с някои категории банкови продукти и услуги , така и изтъкнати обективни обстоятелства, довели до ограничения в кредитния процес, са обосновали положителна (добра) крайна оценка , но с препоръки. Тази обща оценка е възприета от регионалното ръководство, но видно от приложеното писмо, регионалния мениджър на Югоизточния район при О. АД е обърнал внимание на непълноти в някои раздели на формуляра при оценката на служителката Ч., както и че в някои отношения целите за 2009г не са били прецизирани достатъчно. За календарните 2010г и 2011г е извършвано както годишно , така и междинно оценяване . За 2010г при ищцата изпълнението на бизнес целите и задачите (част А) по някои продукти е 0% ,по други е до 20 % ,а по някои показатели е над 100 % . Коментарът при самооценката на ищцата е „ старая се”. За 2010г Ръководството е възприело обща добра оценка ,отчетени са обективни причини за неизпълнението на някои от целите и задачите , но изрично е обърнато внимание на един от спестовно- застрахователните продукти на банката , за който Ч. не полага ефективни усилия за продажбата му, като не го предлага на клиентите и не следва проактивно поведение в тази връзка. За 2011г., при занижена спрямо предходния период обща оценка по постигане на конкретните цели, коментарът на прекия ръководител в обосновка на възприетата от ръководството обща оценка ”Г – работа , нуждаеща се от подобрение” , е че ищцата притежава необходимите знания и умения , но не притежава в пълен обем необходимите отговорности, неефективен контакт с клиенти, неефективно управление на ресурси. След като в процентно изражение резултатите от постигането на бизнес целите са били сходни , повторена е препоръката от предишното оценяване,че независимо от своите предпочитания , служителката Ч. трябва да предлага и презентира цялата гама от продукти и услуги на банката. Само при потребителските кредити и по показателя „привлечен ресурс” служителката е имала над 50 % изпълнение. Отбелязано е недостатъчно проактивно поведение при продажбите на кредитни продукти , особено при спестовно-застрахователните,незадоволителни резултати при изпълнение на основните цели, въпреки доброто представяне по отношение на конкретни продукти , поставени като допълнителни цели.Ищцата е изразила изрично съгласието си и с тази оценка.През 2011г служителката не е предлагала един от спестовните продукти и не е реализирала никакви продажби на същия, въпреки даваните при междинното оценяване конкретни препоръки за него.В рамките на формулираната самооценка от ищцата (част В), не са отразени конкретни нейни предложения във връзка с корекция на бизнес целите и задачите. При междинния преглед по изпълнението на бизнес- целите за 2012г ,видно от изготвения на 26.07.2012г формуляр, ищцата също не е изтъкнала свои възражения или трудности,свързани с конкретния спестовен банков продукт. Нейните предложения по раздел Б1.4 са по общите кредитни условия на банката , тъй като клиентите били затруднени да докажат достатъчно доходи. Коментара на оценяващите е на база отчета , сочещ спад в изпълнението за второ тримесечие за 2012г . Два от продуктите , по които ищцата продължава да не реализира продажби, са посочени като основно перо ,но при нея е забелязан спад и по останалите показатели . За второто тримесечие на 2012г. Ч. не е продала нито една кредитна карта. Оценката за незадоволително изпълнение на целите и задачите е дала основание прекият ръководител да изготви приложения доклад от 09.10.2012г за системно неизпълнение на поставени основни цели, при липса на достатъчно мотивация на служителя за това. Своите впечатления за проявата на спорните качества при ищцата е заявил управителя на банковия клон на О. [населено място] Д. .Първоинстанционният съд го е разпитал като свидетел.Същият, като представител на работодателя е упражнил правата за прекратяване на трудовото правотношение с оспорваната заповед. При така ангажираните пред първа инстнация доказателства въззивният съд правилно е изтъкнал , че релевантните за спора обстоятелства се установяват въз основа на събраните по делото писмени доказателства, които страните не оспорват. От съдържанието им обаче следва извода , че именно посочените в заповедта качества липсват обективно при ищцата ,което пречи на изпълнението на трудовата й функция,за която тези качества са необходими.Резултата от липсата на посочените качества е и обективно проявен. В процеса на годишно и междинно оценяване чрез двустранно съставени документи са засвидетелствани резултатите от изпълнението на работата а също и оценката за нивото на нейното изпълнение както от страна на оценяваната служителка (самооценка ) , така и от страна на работодателя , по един обективен начин. Оценката при атестирането за предходни периоди не е трайно и неизменно добра, както ищцата е изтъкнала в исковата си молба и както въззивният съд е е възприел без да обсъди формулярите за оценка във взаимна връзка и последователност, имайки предвид цялостното им съдържание. При обективираните обстоятелства не може да се приеме , че в процеса на оценяване работодателят не е различавал и отчитал причини от обективен характер при резултатите от работата.Доказана е и причината за оценения резултат при ищцата , което позволява да се направи извод за обективния, безвиновен характер на тази причина ,т.е по основанието на чл.328 ал.1 т.5 КТ, а не като основание за търсене на дисциплинарна отговорност.Съвкупната преценка на писмените доказателства сочи, че незадоволителният резултат от работата на ищцата за конкретно посочения в заповедта период от девет месеца на 2012г. не е инцидентно състояние , а резултат от задълбочаващо се нежелание , или невъзможност на служителката за справяне с изискванията на конкретната работа в насоките , отдавна констатирани при нейното индивидуално периодично оценяване през 2010 и 2011г. Въпреки препоръките и оценките , с които ищцата не само е била запозната , но и съгласна , до подобряване на нейната работата не се е стигнало,тъй като при липсата на необходимите за изпълнение на длъжността качества, посочени от работодателя в заповедта, невъзможността за това е обективна и следва да се прецени като трайна. Независимо от дългогодишния стаж на ищцата като банков служител , това е обоснованият извод от доказателствата по делото при постепенно понижаващата се оценка за нивото на изпълнение на работа . Ето защо решението на Софийски градски съд следва да се отмени , а настоящата инстанция да направи съответните на закона и фактите по делото правни изводи по предявения иск на основание чл. 344 ал.1 т.1 от КТ : същият е неоснователен и следва да се отхвърли. Следва да бъде отхвърлен по същество и обусловеният от него иск за възстановяване на заеманата преди уволнението длъжност „банков служител – обслужване на клиенти ” в О.-клон „Изгрев” [населено място] и за заплащане на обезщетение за времето през което ищцата е останал без работа . В исковата молба ищцата неоснователно е изтъкнала като довод за незаконосъобразност на уволнението нарушение на свои права при връчването на заповедта за прекратяването на трудовия договор, при отказ същата да бъде получена пред двама свидетели.Обстоятелствата в тази връзка са изяснени от показанията на св.Т., но те нямат отношение към законосъобразността на оспорваното уволнение предвид фактите, на които то се основава. Неоснователен е поддържания от защитата на ищцата довод пред въззивната инстанция по относимостта на ищцовите твърдения , че щом работодателят е предложил като по- благоприятно за ищцата да подаде молба за напусне по взаимно съгласие,налице е разминаване между вписаното в заповедта основание и действителното. Обсъждането на подобна възможност,която не е намерила израз във волеизявление на никоя от страните преди прекратяване на трудовото правоотношение ,не може да обосновава извод ,че правото на работодателя по чл. 328 ал.1,т.5 КТ е упражнено от него превратно и незаконосъобразно. С оглед изхода на делото , следва се уважи искането на защитата за определяне и присъждане на юрисконсултско възнаграждение , в размера съгласно чл.7 ал.5 във вр.ал.1 от Наредба №1/2004 на Висшия АС. Искането е своевременно заявено пред всички инстанции,пред настоящата включително Не се касае до разноски , които страната обвързващо следва да посочи по размер в списъка по чл. 80 ГПК ,а посоченият от О. размер от 900 лева за всяка съдебна инстанция не е съобразен с цитираната наредба и е необоснован. Ответницата по жалбата следва да бъда осъдена за плати 960 лв. за всички инстанции , на основание чл. 78 ал.8 ГПК . Водим от горното, Върховният касационен съд, ІІІг.о. Р Е Ш И : ОТМЕНЯ решение №16908 от 11.09.2014г по гр.дело № 16673/2013г. на Софийски градски съд и вместо него ПОСТАНОВЯВА : ОТХВЪРЛЯ предявените от М. С. Ч. ЕГН [ЕГН] от [населено място] , с постоянен адрес [улица] срещу [фирма] АД със седалище [населено място] искове с правно основание чл.344, ал.1,т.1 ,т.2 и т.3 от КТ за отмяна на уволнение по Заповед №[ЕГН]/01.11.2012г на Директора на О.-клон „Изгрев” [населено място] за прекратяване на трудовото правоотношение като незаконосъобразно, за възстановявяне на заеманата преди уволнението длъжност „банков служител – обслужване на клиенти /CSR” в О.-клон „Изгрев” [населено място] и за заплащане на обезщетение поради оставане без работа до размера на сумата 5056,44 лева за период от шест месеца , считано от 12.11.2012 на основание чл. 225 КТ ОСЪЖДА М. С. Ч. ЕГН [ЕГН] от [населено място] , с постоянен адрес [улица] ,да заплати на [фирма] със седалище [населено място] сумата 960 лева юрисконсултско възнаграждение , за защита пред три инстанции . Решението е окончателно . ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: