Р Е Ш Е Н И Е № 29 Гр. София, 28 юни 2013 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, Второ наказателно отделение, в открито съдебно заседание на двадесет и първи януари през две хиляди и тринадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЛИЛЯНА МЕТОДИЕВА ЧЛЕНОВЕ: 1. БИЛЯНА ЧОЧЕВА 2. БИСЕР ТРОЯНОВ при участието на секретаря Надя Цекова и в присъствието на прокурора Мария Михайлова разгледа докладваното от съдия Чочева наказателно дело № 2126 по описа за 2012 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Мотивите към решението са изготвени от съдия Т., поради заетото от съдията-докладчик особено мнение. Производството е по реда на Глава Тридесет и трета от НПК, образувано по искане на осъдения И. А. Б., за възобновяване на производството по н.о.х.д. № 378/ 2011 г. на Районен съд – Дупница, отмяна на постановената по него присъда № 86 от 20.09.2011 г. и постановяване на нова оправдателна присъда. Наведените касационни основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 и 2 от НПК са аргументирани с липсата на престъпление и с пропуска на съда да обсъди съдебно-сексологична експертиза. Материалният закон се отчита за нарушен поради осъждане на подсъдимия за престъпление, съдържащо неясната формулировка „похотливо показване на половите органи на лице”, използвана за дефиниране на понятието за порнография в чл. 93, т. 28 от НК. В тази връзка се твърди, че един неясен термин - „похотливо показване на половите органи на лице” е използван за определяне на друг неясен термин – „порнографски материал”, за който в световната практика няма легално определение. В съдебно заседание осъденият и неговият защитник (адв. Б. З.) поддържат искането по изложените в него съображения. Представителят на Върховна касационна прокуратура счита влязлата в сила присъда за законосъобразна и правилна, а извършеното престъпление – за доказано, поради което предлага искането на осъдения за възобновяване на делото да бъде отхвърлено като неоснователно. Върховният касационен съд, след като обсъди направеното искане, развитите съображения в съдебно заседание и извърши проверка на изтъкнатите основания за възобновяване, намира следното: С присъда № 86 от 20.09.2011 г. по н.о.х.д. № 378/ 2011 г., по описа на Районен съд – Дупница, осъденият И. А. Б. бил признат за виновен в осъществяването на престъпление по чл. 159, ал. 4, пр. 1, във вр. с ал. 1 пр. І от НК и на две престъпления по чл. 159, ал. 1, пр. І от НК, за които при условията на чл. 23 от НК му било наложено наказание пробация, включваща задължителните пробационни мерки (задължителна регистрация по настоящ адрес и задължителни срещи с пробационен служител) за срок от една година и шест месеца. Съдът се разпоредил с веществените доказателства по делото и в тежест на осъдения възложил разноските по делото. Процесуално допустимото искане за възобновяване на първоинстанционното производство е неоснователно. Неприемливи са доводите в искането за съществено нарушение на процесуалните правила, както и за липсата на извършено престъпление. Първоинстанционното съдебно следствие по н.о.х.д. № 378/ 2011 г. на Районен съд – Дупница приключило по реда на Глава 27 от НПК, като осъденият И. А. Б. признал фактите, изложени в обвинителния акт и се съгласил да не се събират доказателства за тяхното изясняване. Районният съд приел, че самопризнанието се подкрепя от събраните в хода на досъдебното производство доказателства и с определение постановил провеждането на съкратено съдебно следствие по реда на чл. 373, ал. 2, във вр. с чл. 372, ал. 4, във вр. с чл. 371, т. 2 от НПК. Съдебното производство е второ по ред, след отмяна от окръжния съд на предходна присъда № 68 от 06.10.2010 г. по н.о.х.д. № 1405/ 2008 г., по описа на същия съд, по което дело е била назначена и приета посочената от осъдения Б. съдебно-сексологична експертиза (л. 227-286). Тя е дала заключение, че инкриминираните три фотографии на голи момичета изразяват похотливо показване на половите им органи, не покриват общоприетите критерии за художествена фотография и са извън общоприетия стандарт за толерантност. При повторното разглеждане на делото осъденият инициирал провеждането на диференцирана процедура. Според чл. 372, ал. 4 НПК, след преценката на съдебния състав за подкрепеност на самопризнанието от доказателствата, страните в процеса се лишават от възможността да подложат на непосредствена и лична проверка вече събраните в досъдебното производство доказателства, както и да събират нови доказателствени източници за признатите от дееца факти (в т.см. т. 8.1 от ТР 1/2009 г. ОСНК). При решаване на делото първоинстанционният съд не разполага с правомощие да обсъди и да възприеме неприобщени по съответния процесуален ред доказателствени източници, включително и посоченото от осъдения експертно заключение. Не е допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, по смисъла на чл. 348, ал. 1, т. 2 от НПК. Твърдението на осъдения следва да бъде отхвърлено като неоснователно. Признатите факти очертали поведение, според което осъденият Б. създал порнографски материали – три фотографски снимки на различни момичета: непълнолетната към 01.12.2007 г. В. Л. С., на К. С. В. (заснета на 15.08.2007 г.) и на М. Б. Е. (снимана на неустановена дата през 2007 г.). Всички те били от Дом за деца лишени от родителска подкрепа в гр.Д. С пълнолетните свидетели В. и Е. осъденият имал полови сношения, като в отплата за оказано им финансово подпомагане и съдействие настоял да ги снима голи. Непълнолетната С. съблякъл, докато тя спяла в жилището му, възползвайки се от беззащитното й състояние. Въпреки обещанието му към девойките фотографските им изображения били показвани на негови близки. От така признатите факти, описани в обвинителния акт, се извежда конкретната форма на изпълнително деяние по чл. 159, ал. 1, пр. І от НК за създаване на порнографския материал, прекият умисъл на дееца и целта, която той е преследвал – да бъде показван на други лица. Извън посоченото в обвинителния акт се разкрива още, че направените фотоснимки на голите момичета били разпространени сред техни познати в града и в интернет. Заключението на изготвената в досъдебното производство художествена експертиза е, че трите фотографи са неприлични, неприемливи и несъвместими с обществения морал, тъй като похотливо показват женски полови органи. При така очертаните факти по делото правилно районният съд е приел, че осъденият Б. е създал порнографски материал. С разпоредбата на чл. 93, т. 28 от НК порнографският материал е обяснен като неприличен, неприемлив или несъвместим с обществения морал материал, който изобразява открито сексуално поведение, като за такова се приема и похотливото показване на половите органи на лице. Момичетата са фотографирани по начин да предизвиква сексуално влечение, желание и сладострастие, но този начин е неприемлив от гледище на съвременните морални разбирания за правилно сексуално възпитание и дължимо нравствено поведение. При условията на еднородна реална съвкупност осъденият реализирал три отделни престъпления по чл. 159, ал. 1, пр. І от НК, за което правилно е признат за виновен. Не са налице посочените в искането на осъдения Б. основания за възобновяване на първоинстанционното съдебно производство. При постановяване на осъдителната присъда не са допуснати съществени нарушения на закона и на съдопроизводствените правила. Искането на осъдения не следва да бъде удовлетворено. Върховният касационен съд по изложените съображения и на основание чл. 425 от НПК Р Е Ш И : ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на осъдения И. А. Б. за възобновяване на производството по н.о.х.д. № 378/ 2011 г., по описа на Районен съд – Дупница. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: ОМ 1. 2. ОСОБЕНО МНЕНИЕ на съдия Биляна Чочева по наказателно дело № 2126/2012 г. по описа на ВКС на РБ Намирам, че проявеното от подсъдимия поведение не представлява „създаване на порнографски материал”, поради което и не е съставомерно по чл. 159 ал. 1, пр. 1 от НК, респ. и по чл. 159 ал. 4, вр. ал. 1 от НК. Фактите по делото (признати от подсъдимия и установени в мотивите на РС – Дупница по НОХД № 378/2011 г.), въз основа на които ВКС е могъл да изгражда изводи по правото се свеждат единствено и само до това, че на различни дати през 2007 г. подсъдимият е фотографирал трите момичета (пълнолетните К. В. и М. Е. и непълнолетната В. С.) голи, а след това е поставил снимките им в албуми, които е държал в дома си, откъдето те са били надлежно иззети. По обвинението, че същият е „представял” снимките на други лица подсъдимият е бил оправдан по водено по общия ред съдебно производство по НОХД № 1405/2008 г. на Дупнишкия РС и в тази част присъдата е влязла в сила (вж. решение на Кюстендилския окръжен съд по ВНОХД № 605/2010 г.). В този аспект, коментарите в решението на мнозинството, че снимките са били показвани на близки на подсъдимия, а също и че дори са били разпространени сред други лица в града и по интернет, а от това следва и че самото им създаване е било с цел да бъдат показвани на други лица, е извън предмета на делото, който недопустимо е бил разширен. Въз основа на установената фактология не приемам, че е реализиран състава за „създаване на порнографски материал”, за което е била ангажирана наказателната отговорност на подсъдимия. Известно е, че порнографското изразяване Вж. по тези въпроси аналитичното сравнително-правно изследване и препратки към съдебна практика Б. Б., К. А., К. К., О. Н., Р. П. Свободата на изразяване, С., 2010 г., гл. ІV. (макар и ползващо се с по-ниска степен на защита) е вид слово и не може да бъде произволно ограничавано, вкл. да бъде санкционирано по наказателно-правен път, освен ако това не е породено от належаща нужда, оправдаваща такъв тип държавна намеса (като напр. в защита на обществения морал и правата на уязвима част от обществото) и тази намеса е съразмерна на преследваната цел. В демократичните общества няма единно разбиране за морал, поради което и в понятията за „неприлично, неприемливо или несъвместимо с обществения морал открито сексуално поведение” (чл. 93, т. 28 от НК) и неговото материализиране, в случая върху снимков материал, следва да се търси конкретното съдържание, което го превръща в такова в светлината на днешните условия. Отправен критерий за оценка се явява наличието на някаква потенциална или реална вреда, която произтича от материала. Такава би могла да се търси, когато този материал изобразява сексуално поведение, вкл. в категорията „похотливо показване на половите органи на лицето” по очевидно открит и обиден начин, както и създаването му е с цел неговото разпространение т. е. довеждане до знанието на неограничен кръг лица. Намирам, че изготвените фотоснимки на трите момичета не представляват такъв материал. Две от тях очевидно позират при фотосесията, а третата е заснета в спящо състояние. Изображенията представят като цяло голите тела на момичетата, а не фиксирано половите им органи и конкретно онази външна част от тях, определена като гениталии, с която по-пряко се свързва похотливостта като израз на влечение към сексуално желание и удовлетворение. Доколкото липсват данни снимките да са създадени, за да бъдат разпространявани (а само са били държани от подсъдимия в дома му, откъдето са били иззети), нито заснетата голота на момичетата може да се отъждестви с похотливо показване на половите им органи, при това по очевидно открит и обиден начин, то не е налице и вреда – потенциална или реална, която да оправдава наказателно санкциониране на порнографското изразяване на подсъдимия. По изложените съображения подписах касационното решение с особено мнение. Съдия Биляна Чочева: