5 Р е ш е н и е № 216 София,30.10.2019г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховния касационен съд на Република България, четвърто гражданско отделение, в съдебно заседание на осми октомври две хиляди и деветнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВЕСКА РАЙЧЕВА ЧЛЕНОВЕ: МИМИ ФУРНАДЖИЕВА ГЕНИКА МИХАЙЛОВА при секретаря В.Стоилова изслуша докладвано от съдията В.Райчева гр.дело № 959/2019г.по описа на ВКС Производството е по чл.290 ГПК. Делото е образувано по повод подадената касационна жалба срещу решение от 24.10.2018г. по гр.д.№1898/2018г. на ОС Варна, с което е отхвърлен иск с правно основание чл.93, ал.2 ЗЗД. Допуснато е касационно обжалване по въпроса при разваляне на предварителен договор с предмет семейно жилище към кой момент следва да се преценява дали е оборена презумпцията по чл.26 СК - към момента на разваляне на договора или към момента на постановяване на съдебно решение за последиците от това разваляне Жалбоподателят –К. Д. И., чрез процесуалния си представител поддържа, че решението е неправилно, моли да се отмени и да бъде уважен предявения от него иск. Ответникът С. И. С., не се явява и не се представлява. Върховният касационен съд, състав на четвърто г.о., прие следното: С обжалваното решение въззивният съд, като е потвърдил първоинстанционното решение, е отхвърлил предявения от К. И. срещу С. С. иск за присъждане на сумата от 11500 /единадесет хиляди и петстотин/ евро, представляваща двойният размер на капаро, заплатено в изпълнение на предварителен договор за продажба на недвижим имот от 09.11.2017г., развален поради неизпълнение от страна на продавача, ведно със законната лихва, считано от датата на предявяване на иска – 16.01.2018г. до окончателното плащане на задължението. Установено е по делото, че на 09.11.2017г. страните са сключили предварителен договор за покупко продажба, по силата на който ответникът, като продавач обещал да прехвърли на ищеца, като купувач, правото на собственост върху собствения му недвижим имот, представляващ апартамент /№/, находящ се в [населено място], [улица], , за продажна цена 57 500 евро. Съгласно уговореното, прехвърлянето на имота е следвало да се извърши на 12.12.2017г. в кантората на Нотариус Д. Б.. Прието е, че съобразно уговореното, ищецът – жалбоподател в настоящето производство , е платил капаро в размер на 5 750 евро, като остатъка от продажната цена следвало да заплати чрез отпуснат банков кредит. Констатирано е, че от своя страна продавачът е декларирал, че имота - обект на продажба, не е семейно жилище по смисъла на чл. 26 СК, като съгласно чл. 3 /1а/ от предварителния договор, ако заявеното в тази насока се окаже невярно, купувачът има право да развали предварителния договор с едностранно писмено уведомление и да иска връщане на платеното капаро в двоен размер. Прието е, че няколко дни преди уговорения ден за окончателната сделка, ищецът узнал, че предмет на предварителния договор е семейно жилище, като съпругата на ответника – продавач не желае да подпише декларация – съгласие за продажбата на имота и на 07.12.2017г. ответникът сезирал РС Варна с молба за постановяване на заместващо съгласие на съпругата му за разпореждане с имота, по която е образувано гр.д. № 18543/2017г. на ВРС. Прието е, че с платежно нареждане от 09.11.2017г. К. И. наредил на „СЖ Експресбанк“ АД да плати на С. С. сумата от 11 258,50 лв., представляваща капаро за покупка на ап. 114, а на 12.12.2017г. е съставен Констативен протокол от помощник нотариус при Нотариус Д. Б., /№/, обективиращ явяването на страните по предварителния договор, при което К. И. на основание чл. 3 /1а/ вр. чл. 3, ал. 1, т. 10 от договора, отправил изявление, че разваля едностранно договора по вина на продавача, поради това, че обект на продажбата е семейно жилище, като поканил последния да върне платеното капаро в двоен размер в 10 дневен срок, а С. С. от друга страна заявил, че жилището не е семейно. Съдът е приел , че спорното жилище не е семейно по смисъла на чл.26 СК. Изложил е съображения за това, че съгласно чл. 26 СК действията на разпореждане със семейно жилище – лична собственост на единия съпруг, се извършват със съгласието на другия, ако двамата съпрузи нямат друго жилище, а в конкретния случай, по делото липсват доказателства, че към 12.12.2017г. ответника и съпругата му да са обитавали фактически жилището, предмет на предварителния договор и че същото е служело за задоволяване на техните и на непълнолетните им деца ежедневни жилищни нужди. Прието е, че доколкото в случая не е установено продаваният имот да е имал признаците на „семейно жилище“ към момента на разваляне на предварителния договор, а понастоящем този му характер е изключен предвид постановеното на 04.04.2018г. прекратяване на брака по взаимно съгласие между ответника и С. С. по гр.д. № 684/2018г. по описа на ВРС, преценено съгласно чл. 273 вр. чл. 235, ал. 3 от ГПК, то следва да се приеме, че за купувача не е възникнало субективното право да се откаже/да развали договора и да иска платения задатък в двоен размер на основание чл. 3 /1А/ от предварителния договор. По тези съображения е отхвърлил предявения иск с правно основание чл. 93, ал. 2 ЗЗД като неоснователен. Изложил е и допълнителни мотиви за това, че ищецът не е установил качеството си на изправна страна по процесния предварителен договор, само в която хипотеза същият би могъл да претендира задатък, тъй като съгласно чл. 2, т. 2 от предварителния договор, купувачът се задължава да представи на продавача писмо-удостоверение от страна на банката, че кредитът е одобрен и плащането на посочената сума ще бъде извършено от банката по сметка на продавача към деня на сключване на окончателния договор, а видно от съдържанието на Констативен протокол от 12.12.2017г. доказателства в горния смисъл не са представени от купувача на продавача и писмо в изложения смисъл е издадено от „СЖ Експресбанк“ АД на следващия ден . Прието е, че искът е неоснователен и поради неизправност на ищеца – купувач по задължението му да удостовери плащането на уговорената продажна цена чрез одобряване на банков кредит. Допуснато е касационно обжалване по въпраса при разваляне на предварителен договор с предмет семейно жилище към кой момент следва да се преценява дали е оборена презумпцията по чл.26 СК - към момента на разваляне на договора или към момента на постановяване на съдебно решение за последиците от това разваляне. Настоящият състав намира, че следва да се даде следния отговор на поставения въпрос: Разпоредбата на чл. 87, ал. 2 ЗЗД регламентира хипотези за разваляне на договора от кредитора, без искане за изпълнение в подходящ срок. Страните са свободни да уговарят различни последици от поведението си при сключване на всеки договор, както и от неизпълнението на всяко отделно поето задължение по него и ако длъжникът се е поставил в невъзможност да изпълни другата изправна страна може да упражни преобразуващото си право да развали договора и с исковата си молба и при съобразяване на обстоятелствата, настъпили след предявяването на иска – чл. 235, ал. 3 ГПК. При тези обстоятелства страната, която е доказала, че е изправна по отношение изпълнението на задълженията си може да иска връщане на даденото по договора. Ето защо към момента когато страната е упражнила преобразуващото си право да развали предварителен договор с предмет семейно жилище по смисъла на чл.26 СК следва да се преценява и дали е оборена презумпцията за характера му като такова, уговорена като пречка за сключването му. Легитимиран да предяви иск за обявяване недействителността на разпоредителната сделка с недвижим имот – семейно жилище - на основание чл.26 СК е съпругът-несобственик, а легитимирани като ответници са двете страни по оспорена разпоредителна сделка: съпругът - собственик, съответно неговите наследници и приобретателят и преценката за характера на жилището като семейно може да се извърши именно в такова производство, а не в производство, в което се претендират последиците от разваляне на предварителен договор за продажбата му. С оглед на така дадения отговор на поставения въпрос настоящият състав намира, че обжалваното решение следва да се отмени , като се постанови решение по съществото на спора. В случая предварителният договор е развален с едностранно волеизявление на купувача на 12.12.2017г., на която дата е следвало да се изповяда сделката и към който момент е констатирано, че продавачът има съпруга и обещаното за продажба жилище има характер на семейно такова по смисъла на чл.26 СК. Към този момент с оглед уговореното между страните в чл.3/1А/ купувачът е развалил договора, тъй като заявеното от купувача в чл.3/1/т.1 от договора , че няма факти и обстоятелства, които да възпрепятстват прехвърлянето, се е оказало невярно. Признание на този факт се съдържа и в исковата молба на С. И. от 07.12.2017г., с която той е сезирал РС Варна за постановяване на заместващо съгласие на съпругата му за разпореждане с имота и по която е образувано гр.д. № 18543/2017г. на ВРС. При тълкуване волята на страните по договора с оглед взаимната свързаност на договореното в чл.2, т.1 и чл.8 от предварителния договор, следва да се приеме, че заплатената от купувача сума от 5750евро към момента на подписване на договора представлява задатък по смисъла на чл.93 ЗЗД, поради което при разваляне на договора се дължи нейното връщане на ищеца в двоен размер -11 500 евро, който ответникът следва да бъде осъден да му заплати, ведно със законната лихва от предявяването на иска-16.01.2018г. На основание чл.78, ал.1 ГПК ответникът следва да заплати на ищеца и сумата 5705,90 лева разноски по делото за всички инстанции. Предвид изложените съображения, съдът Р Е Ш И : О Т М Е Н Я решение от 24.10.2018г. по гр.д.№1898/2018г. на ОС Варна, КАТО ВМЕСТО НЕГО ПОСТАНОВЯВА: ОСЪЖДА С. И. С. да заплати на К. Д. И. сумата 11 500/ единадесет хиляди и петстотин/ евро, представляваща заплатен задатък по развалени предварителен договор от 09.11.2017г., ведно с лихва за забава считано от 16.01.2018г., както и сумата 5705, 90 лева разноски по делото. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: