Р Е Ш Е Н И Е № 55 гр. София, 07 май 2012 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховен касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение, в публично заседание на двадесет и седми януари две хиляди и дванадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ГРОЗДАН ИЛИЕВ ЧЛЕНОВЕ: ЮРИЙ КРЪСТЕВ БИЛЯНА ЧОЧЕВА при секретаря Кр. Павлова в присъствието на прокурора Явор Гебов изслуша докладваното от съдия Чочева наказателно дело № 2113 по описа за 2011 г. и за да се произнесе взе пред вид следното: Касационното производство е образувано по жалба на подсъдимия Л. А. М. против осъдителната част на въззивна присъда № 115/27.06.2011 г. на Бургаския апелативен съд, НО, постановена по ВНОХД № 131/2011 г. В жалбата и представеното в срока по чл. 351 ал. 3 от НПК допълнение, поддържани в с. з. пред ВКС от защитника на подсъдимия, се изтъкват мотивирани доводи за допуснати нарушения на процесуалния и материален закон, както и за явна несправедливост на наказанието, които са касационни основания по чл. 348 ал. 1, т. 1 - 3 от НПК. Претендира се отмяна на въззивната присъда в оспорваната част и при условията на алтернативност оправдаване на подсъдимия, връщане на делото за ново разглеждане на апелативния съд или намаляване на наказанието. Прокурорът от ВКП отчита, че макар не всички указания на ВКС в предходно отменително решение са били изпълнени, то нарушенията са несъществени, поради което предлага въззивната присъда да бъде оставена в сила. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните и извърши проверка на атакувания съдебен акт в пределите по чл. 347 ал. 1 от НПК, намери следното: С присъда № 153/07.04.2010 г., постановена по НОХД № 55/2007 г., Бургаският окръжен съд е признал подсъдимия Л. А. М. за невинен в това, че през периода 1999 – 2006 г., в гр. Б., без съответно разрешение е извършвал по занятие банкови сделки, предоставяйки кредити с лихва на общо 13 подробно изброени лица, като с престъпната дейност е получил значителни неправомерни доходи в размер на 87 889. 57 лв., поради което и го е оправдал изцяло по повдигнатото му обвинение по чл. 252 ал. 2, вр. ал. 1 от НК. Сезиран с протест срещу оправдателната присъда относно конкретни сделки, с нова присъда № 231/29.11.2020 г. по ВНОХД № 243/2010 г. Бургаският апелативен съд е признал подсъдимия Л. А. М. да е извършил престъплението по чл. 252 ал. 2, вр. ал. 1 от НК за периода 1999-2006 г., предоставяйки кредити „на лицата, подробно описани в обстоятелствената част на обвинителния акт” и получавайки значителни неправомерни доходи в размер на 80 169. 58 лв., поради което и му наложил наказание 5 години лишаване от свобода, глоба в размер на 5000 лв. и конфискация на ½ част от имуществото му. Оправдал е същия „до размера на предявеното му обвинение от 87 889. 58 лв.” Така постановената въззивна присъда е била обжалвана само от подсъдимия, като с решение № 140/02.06.2011 г. по н. д. № 28/2011 г., състав на ВКС, ІІ н. о., я е отменил и е върнал делото за ново разглеждане на Бургаския апелативен съд – поради липса на мотиви. С понастоящем обжалваната въззивна присъда № 115/27.06.2011 г. по ВНОХД № 131/2011 г., Бургаският апелативен съд е признал подсъдимия М. за виновен в това, че в периода 1999 – 2005 г., в гр.Б., като физическо лице без съответно разрешение, извършвал по занятие банкови сделки, като предоставил кредити с лихва на лицата С. В., К. А., Ж. И., Й. П., М. Ф., К. П., Ж. Д., Т. Я. И Г. Я. (с подробно отразяване на времето на сключване на сделките, размера на кредита и този на получените лихви), като в резултат на тази дейност получил значителни неправомерни доходи в размер на 87 889. 57 лв., поради което и на основание чл. 252 ал. 2, вр. ал. 1 и чл. 54 от НК го е осъдил на 5 години лишаване от свобода, 5000 лв. глоба и конфискация на 6000 лв. – продажна цена на два магазина и ½ ид. част от 6 автомобила (подробно индивидуализирани). Оправдал е подсъдимия по обвинението в периода 2005-2006 г. да е предоставял кредити с лихва на лицата А. Д. – 5400 лв., Л. Г. – 900 лв. и Б. З. – 4 889. 57 лв. и в резултат на това да е получил неправомерни доходи в размер на 11 189. 57 лв. Касационната жалба на подсъдимия е основателна: Оплакванията за съществени процесуални нарушения, мотивирани с изграждане на фактическата обстановка за част от сделките и получените по тях лихви върху неприети в съдебната фаза доказателства, както и липса на обстойно обсъждане и анализ на противоречиви доказателствени източници и позоваване на предположения, които самостоятелно и съвкупно са довели и до незаконосъобразно осъждане, са основателни. Прегледът на извършената от Бургаския апелативен съд процесуална работа и изложените от него мотиви за втори път демонстрира неизпълнение на задълженията му като въззивна инстанция при постановяване на нова присъда по реда на чл. 336 ал. 1, т. 2 от НПК. Отново са допуснати груби нарушения на процесуалните правила, свързани с правилната оценка на доказателствата по чл. 339 ал. 3, вр. ч. 305 от НПК, а като цяло вътрешното убеждение на въззивния съд по правнорелевантните факти е изградено в противоречие с изискванията по чл. 13, 14, 18 и чл. 107 от НПК. В различие от мотивите към първата въззивна присъда, където са липсвали съображения в подкрепа на приетите факти, както и анализ на противоречивите доказателствени източници и това е основната причина за отмяната й, то в настоящите формално такива са изложени. Те обаче не само не отговарят на действителното съдържание на доказателствените средства, от които се твърди, че са били изведени, но и анализът им е селективен, като отсъстват подробни и убедителни съображения при изграждане на преценките за достоверност и достатъчност на доказателствата, поставени в основата на осъдителните заключения. Известно е, а и в такъв аспект са разпоредбите на чл. 18 и 19 от НПК, че изводите по фактите следва да се основават на доказателствени материали, събрани и проверени в съдебната фаза на процеса при равенство на участието на страните, което включва използване на техники за приобщаване на такива от ДП при констатирани непълноти или противоречия. Недопустимо е фактологията на деянието да се изгражда върху гласни доказателства, съобщени при разпити на свидетели в ДП, които не са били надлежно инкорпорирани чрез прочитането им по някоя от хипотези на чл. 281 от НПК. Точно такива нарушения обаче са допуснати от въззивния съд при формулиране на фактическата обстановка за повечето от случаите по обвинението. Мотивите в тази им част представляват особена компилация от данни, изведени от показанията на свидетелите при непосредствения им разпит пред първата инстанция и на такива, съобщени на ДП, но неприобщени при условията и по реда на НПК. При това, липсва изрично отразяване, че такива данни са били използвани (освен в няколко случая), като това се разкрива едва след сравнение на приетото за установено от фактическа страна със съдържанието на показанията на отделните свидетели, които в с. з. или са заявявали липса на спомен или са боравели с приблизителни стойности и периоди, касаещи сделките, предмет на делото. Така, в случая със св. К. А. Бургаският апелативен съд е приел в мотивите си, че въз основа на устна договорка през м. юли 2002 г. подсъдимият му предоставил кредит в размер на 30 000 лв. с 5 % месечна лихва за срок от 1 година (по 1500 лв. на месец), а през м. октомври 2002 г. – още 20 000 лв. с 4 месечна лихва за срок от 8 месеца (по 800 лв. на месец). Св. А. изплатил главницата през м. юли 2003 г., като общия размер на лихвата, която заплащал на подсъдимия на ръка възлизала на 24 400 лв. Тези конкретни съществени факти (за времето на устното сключване на сделките, техния размер, уговорена лихва и изплащане) очевидно не фигурират в показанията на св. А., дадени пред първата инстанция (в с. з. на 08.11.2007 г. на л. 168-169), нито в тези по време на очната ставка със св. Г. Х. (в с. з. на 11.03.2008 г., л. 271-274), а още по-малко се съдържат в показанията на останалите разпитани по този случай свидетели. В годните за съдебна оценка показания, които са само тези от съдебната фаза, са излагани други данни - за заем от 70 000 лв. в периода 2000-2001 г. при 4 % лихва, като връщането станало с изтеглен крадит от „Булбанк” (л. 272-273) и за два заема – от 30 000 лв. и 40 000 лв., които били върнати за 5-6 месеца плюс малка лихва, като св. не помни каква лихва е била платена, но това станало през 2001 – 2002 г. Въззивният съд се е впуснал да изследва противоречието дали изобщо св. А. е получавал заем срещу лихва от М. (доколкото неговия съдружник Г. Х. е твърдял обратното), но по никакъв начин не е изяснил времето и съдържанието на сделките по обвинителния акт, довели до реализиране на паричен доход в размер на 24 400 лв. В случая със св. Ж. И. отново се наблюдава несъответствие между дадените от него показания в с. з. и приетото от фактическа страна в мотивите. В показанията отсъства тази конкретика, която съществува в мотивите – за какво се е наложило да взима кредит от М., кога е взел кредита от 10 000 лв. при 5 % месечна лихва (през м. октомври 2002 г. по мотивите) и кога се е издължил (до лятото на 2004 г. по мотивите), респ. какъв е размера на платените лихви, за което сочил да е платил приблизително 10-12 000 лв. (12 000 лв. по мотивите). От изложеното изобщо не става ясно по какъв начин е формиран извода за дължимост и плащане на 12 000 лв. лихви и за кой период това се отнася, за да е възможно да се прецени и дали чисто математически плащане на месечна лихва по 500 лв. прави сумата 12 000 лв. В случая със св. Т. Я. въззивният съд е посочил, че през пролетта на 2003 г. взел от подсъдимия 6000 лв. при 5 % месечна лихва и се издължил през пролетта на 2005 г., като общия размер платената лихва възлизала на 4000 лв. В с. з. е съвсем видно, че свидетелят не е имал спомен не само за времето на сключване на сделката за кредит и времето на изплащане, но и за размера на платените лихви. В случая със св. Ж. Д. въззивният съд е приел, че на 10.01.2003 г. въз основа на запис на заповед (л. 115 от сл. дело) той е получил от подсъдимия 4000 лв., като не била записана уговорената 6 % месечна лихва (по 240 лв. на месец), заявено от този свидетел. По-нататък, че след като платил 2400 лв. поради финансови затруднения спрял да плаща и подсъдимият му начислявал лихва върху лихва. Платил общ размер на лихви 6400 лв. до връщането на кредита през 2005 г. Сравнението с показанията на св. Ж. Д. сочи, че е платил около 10 000 лв. главница и лихви, но не и кога това се е случило. Въз основа на заявеното в с. з. изобщо не може да се формира и извод за периода на плащане на лихви и техния общ размер. В случая със св. К. П. съдът е приел, че през 2003 г. подсъдимият му е предоставил кредит в размер на 15 000 лв. при 5 % месечна лихва, като през 2005 г. върнал главницата и общ размер на лихви 18 000 лв. За сравнение, в с. з. св. Кр. П. е посочил друго време на сключване на сделката – 2001 г., не е посочил кога се е издължил, нито какъв размер лихви е платил, макар да е заявил, че за две години е плащал по 750 лв. месечно, което прави 18000 лв. Изложеното дотук е достатъчно да илюстрира, че в показанията на посочените свидетели не са се съдържали онези конкретни данни, ангажирани от обвинението за съдържанието на сделките, довели до акумулиране на паричен ресурс и послужили за формиране на общия извод за значителни неправомерни доходи, приети за установени като факти в мотивите на Бургаския апелативен съд. Такива очевидно е имало в дадените от тях на досъдебното производство, но те не са били инкорпорирани по надлежен процесуален начин. По този повод за отделни случаи (напр. със св. А. – вж. л. 169 от НОХД) е правено искане, но към този момент процесуалната уредба не го е допускала. Това обаче не важи за въззивния съд, разгледал делото след промяната на чл. 281 от НПК и който е имал задължението да установи действителните параметри на сделките въз основа на годните за съдебна оценка доказателства. В случай, че те не са му били достатъчни, то е следвало да допълни доказателствена основа по предвидения в НПК ред, а не да върши това във фазата на изготвяне на мотивите, произволно включвайки данни, които свидетелите са заявявали в разпитите им на ДП, но не и в с. з. Порокът е съществен, тъй като непълнотите, а на места и противоречията, в показанията на свидетелите, които не са били преодоляни по предписания ред, въпреки възможностите за това, се отнасят до правилното установяване съдържанието на сделките, обхванати от обвинението (време на сключване, за какъв период, точна сума на заема и уговаряната лихва, както и нейното изплащане) и дали е настъпил съставомерния резултат – акумулиране на значителни неправомерни доходи в резултат на получаване на твърдяния размер лихва от дееца. Основателни са възраженията на защитата и по въпроса за оценките за достоверност на свидетелските показания, поставени в основата на изводите за установеност съдържанието на сделките и конкретно размерите на заемите, уговаряните лихви и тяхното действително плащане. Това важи за всички случаи, а не само за тези със св. В. В. (действал като адвокат на подсъдимия при сключването на множество сделки за заеми и оформяне на документи за това) и Г. Я. (ангажиран не само с охрана на обекти на подсъдимия, но и със събиране на заеми от длъжниците му), които първоначално са имали близки отношения с подсъдимия, но впоследствие драстично са се променили. Изцяло пренебрегнати са били възраженията за заинтересованост на всеки един от тях с оглед качеството им на длъжници, по отношение на част от които подсъдимия е водил граждански и изпълнителни производства (за които е имало данни както в свидетелските им показания – вж. св. В. В. на л. 68 от НОХД), така и в писмени документи за някои от случаите – вж. напр. л. 197 от ДП за Т. Я.), както и особената им обвързаност със св. В. и Я. по приятелска или роднинска линия. Въззивният съд не е проверил достоверността на изложеното от тези свидетели, което важи за всички аспекти на сделките, вкл. за плащането на лихвите по тях. За някои случаи е имало писмени доказателства, които са могли да бъдат събрани – напр. по случая със св. В. (вж. л. 61 от НОХД и л. 99 от ДП), а също и да се разпитат свидетели, станали очевидци на плащанията на суми за лихва – магазинерите, които са записвали плащанията в тетрадка, споменавано в редица свидетелски показания, но останало непроверено по надлежен процесуален начин. Изцяло необсъдени са останали и възраженията на подсъдимия за друго развитие на отношенията между него и свидетелите по отделните сделки, особено със св. В. В. и Г. Я., както и причините да депозират показания срещу него, още повече че по делото са били налични данни за въздействие върху свидетели, макар и по други случаи (вж. напр. показанията на св. Х. З., Б. А., З. А., Б. З., вкл. жалба от последния – л. 153 от НОХД). В този аспект ВКС намира, че отсъства обективен и пълен анализ на всички обстоятелства, имащи значение за правилното установяване на фактите по делото (която е главната задача на съдебния процес и то по начина и способите, предвидени в НПК), което наред с несъответствието между приети факти и съдържанието на доказателствата, от които са били изведени, по достатъчен начин определя реализирането на съществени процесуални нарушения, съотносими към касационното основание по чл. 348 ал. 1, т. 2 от НПК и непоправими от ВКС. Затова се налага съобразно чл. 354 ал. 3, т. 2 от НПК въззивната присъда в обжалваната й осъдителна част повторно да бъде отменена и делото да се върне за ново разглеждане на Апелативен съд – Бургас. С цел отстраняване на допуснатите нарушения въззивният съд следва преди всичко да проучи внимателно материалите по делото и след като проведе разпоредително заседание с призоваване на страните съгласно чл. 327 ал. 1, пр. 2 от НПК (изм. Дв. Бр. 93/2011 г.), като съответно изслуша становищата им, да допусне допълнителен разпит на всички свидетели, чиито показания са необходими за пълното и обективно изясняване на правно-релевантните факти съобразно обхвата на обвинението във връзка с осъдителната част на отменената присъда, като същевременно даде възможност и на подсъдимия да депозира обяснения. С оглед изявленията им в с. з. и при наличие на предпоставките по чл. 281 от НПК следва да инкорпорира всички техни показания от досъдебната фаза, като след прочитането им да се уточни кои от тях свидетелите поддържат или не и по какви причини. Съобразно изхода от тази процесуална дейност въззивният съд следва да прецени дали с цел проверката на тези показания се налага събирането на допълнителни писмени и гласни доказателства. В контекста на предявеното обвинение по чл. 252 ал. 2, вр. ал. 1 от НК събирането и проверката на посочените доказателства има предназначението да изясни самостоятелно и в съвкупност с други доказателствени източници, извършвал ли е подсъдимия по занятие и без разрешение банкови сделки (със съдържанието, посочено в обвинителния акт досежно време на сключване, размер на заем и уговорена лихва, както и плащане на такава лихва, респ. времето за това) и дали в резултат на тази дейност е получил значителни неправомерни доходи. Фактическите положения по посочените по горе въпроси следва да бъдат отразени в мотивите подробно, ясно и систематично. След отразяване на фактическата обстановка в нейната последователност и развитие, въззивната инстанция следва подробно да поясни въз основа на какви доказателства приема същата за доказана и установена и в какво се изразява различието от първостепенния съд. В тази част следва систематично да отрази съществуват ли и какви са непълнотите или противоречията по фактите, съобщени от разпитаните свидетели и подсъдимия, в каква част или цялостно се приемат показанията им за достоверни или не и въз основа на какви аргументи. При наличието на противоречиви източници на доказателствена информация Апелативният съд следва да ги открои и съответно разреши чрез анализ и съпоставка помежду им и с други такива, като предложи логични правни съображения. Изводите по фактите следва да почиват на вярна интерпретация на доказателствените средства, от които са били изведени и на съвкупната им оценка. Макар по-голямата част от всички тези процесуални действия обичайно да са ясни и изводими от разпоредбите за правомощията на въззивната инстанция, ВКС си позволява да ги преповтори, за да не се окаже, че новия състав на апелативния съд отново не е разбрал добре указанията на ВКС. След извършване на посочената дотук дейност въззивният съд следва да направи и заключенията си по правото, като отговори налице ли са основания за ангажиране на отговорността на подсъдимия по обвинението за което е предаден на съд. В тази посока и имайки предвид, че касационната проверка срещу двете въззивни присъди е била инициирана единствено по жалба на подсъдимия, следва надлежно да приложи и принципа за „реформацио ин пейюс”. Съответно, нужно е да съобрази, че по предходната присъда той е бил оправдан за размера на значителни неправомерни доходи над сумата от 80 169. 58 лв., а по настоящата и за сумата от 11 189, 57 лв., като приспадането им се следва от размера на предявеното обвинение от 87 889. 57 лв. (а не от размера на непредявеното за 103 369 лв. поради установената със ССчЕ математическата грешка на прокурора, в какъвто аспект са излагани съображения в мотивите). Предвид изложените съображения и на основание чл. 354 ал. 3, т. 2 от НПК, Върховният касационен съд, второ наказателно отделение Р Е Ш И: ОТМЕНЯВА въззивна присъда № 115/27.06.2011 г. на Бургаския апелативен съд, НО, постановена по ВНОХД № 131/2011 г. В ОСЪДИТЕЛНАТА Й ЧАСТ И ВРЪЩА делото за ново разглеждане на същия съд от друг състав от стадия на разпоредително заседание с призоваване на страните по допускане на доказателства по чл. 327 ал. 1, пр. 2 от НПК (изм. ДВ., бр. 93/2011 г.). Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.