1 Р Е Ш Е Н И Е № 92 гр. София, 22.08.2013 година В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република БЪЛГАРИЯ, Търговска колегия, Второ отделение в открито съдебно заседание на четиринадесети май през две хиляди и тринадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСИЦА КОВАЧЕВА ЧЛЕНОВЕ: ЛИДИЯ ИВАНОВА ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА при участието на секретаря София Симеонова, като изслуша докладваното от съдия Емилия Василева т. дело № 1107 по описа за 2011г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по чл. 290 ГПК. Образувано е по касационна жалба на ищеца [фирма], [населено място] чрез процесуален представител адв. А. К. срещу решение № 1056 от 30.06.2011г. по гр. дело № 1377/2011г. на Софийски апелативен съд, Гражданска колегия, 3 състав, с което е потвърдено решение № 15 от 18.02.2011г. по т. дело № 72/2010г. на Софийски окръжен съд, Търговско отделение, 2 състав. С потвърдения първоинстанционен съдебен акт са отхвърлени като неоснователни предявените от [фирма], [населено място] срещу [фирма], [населено място] искове за обявяване на нищожността на договор № 101 от 24.08.2007г., сключен между страните, и ищецът е осъден да заплати на ответника направените по делото разноски в размер 4 000 лв. Касаторът прави оплакване за неправилност на въззивното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Поддържа становище, че въззивният съд неправилно е препратил към изложените от първоинстанционния съд правни изводи на основание чл. 272 ГПК, тъй като такива правни изводи няма в първоинстанционния съдебен акт, и не е обсъдил основните доводи на касатора – ищец, че договорът е сключен в нарушение на императивни законови норми /ограничения/ по ЗОП и че изпълнение на СМР по договора не е започнало и не би могло да започне, предвид акт за установяване на състоянието на строежа и спиране на строителството от 21.09.2007г. Касаторът релевира доводи, че въззивният съд не се е произнесъл по предявения иск с правно основание чл. 26, ал. 1, пр. 1 и ал. 2, пр. 1 ЗЗД, която правна квалификация не е оспорена от страните. Като е приел, че основанието за прогласяване на нищожността на договора следва да се разглежда съобразно визираните в ЗОП изисквания за това, предвид особения режим, на който се подчинява провеждането на процедурата по възлагане на обществената поръчка в специалния закон, решаващият съдебен състав е изменил правната квалификация на предявения иск. Неправилно и незаконосъобразно е разбирането на съда, че самото провеждане на процедурата, без оглед на нейната законосъобразност, изключва възможността договорът за обществена поръчка да е нищожен. Неправилно и незаконосъобразно въззивният съд е приел, че основанията за нищожност на договора за обществена поръчка се съдържат само в ЗОП и е изключил напълно приложението на общите правила по ЗЗД – чл. 26, ал. 1, пр. 1 и ал. 2, пр. 1 ЗЗД. Въззивният съд неправилно се е позовал на мотивите в решение № 4344/11.04.2008г. по адм. дело № 12714/2007г. на ВАС в смисъл, че „... сключеният договор за обществена поръчка ще запази действието си...”. Касаторът прави оплакване, че неправилно и незаконосъобразно съдебният състав е приел, че уточняването на факта за липса на публикувана информация за сключения договор в регистъра за обществени поръчки в писмена молба в изпълнение на разпореждане за оставяне на исковата молба без движение е късно предявен нов иск. Релевира доводи за неправилност на разбирането, че не е установена начална обективна невъзможност за изпълнение на договора, а се касае за впоследствие настъпила такава. Касаторът моли решението да бъде отменено и предявеният иск да бъде уважен, евентуално делото да бъде върнато за ново разглеждане на първоинстанционния съд от друг състав. Претендира присъждане на направените по делото разноски за всички съдебни производства. Ответникът [фирма], [населено място] чрез процесуален представител адв. Ясна С. оспорва касационната жалба и поддържа становище, че въззивното решение е правилно и законосъобразно. Излага съображения, че правилно въззивният съд е констатирал, че процесният договор не е нищожен и не противоречи на разпоредбите на чл. 25, чл. 27, чл. 28, чл. 34 и чл. 41 ЗОП, като освен препращане към доводите на първоинстанционния съд по чл. 272 ГПК, е изложил подробни аргументи и мотиви съобразно фактическите и правни основания. Ответникът изразява становище за правилност на констатацията на въззивната инстанция, че непубликуването на информация в регистъра за обществени поръчки е изтъкнато като основание за нищожност едва в писмените бележки, без да е посочено като твърдение в исковата молба. Релевира доводи, че следва да бъде съобразено обстоятелството, че претенцията за нищожност се предявява три години след сключване на договора и след като е започнало неговото изпълнение, като по този начин ищецът черпи права от собственото си противоправно поведение. Ответникът моли въззивното решение да бъде оставено в сила и претендира присъждане на направените разноски. Върховен касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, като взе предвид данните по делото и релевираните от страните доводи за правилността на въззивното решение, приема следното: Въззивният съд е констатирал, че с решение от 30.07.2007г. на изпълнителния директор на ищцовото дружество са класирани участниците в процедурата по възлагане на обществена поръчка и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет „Ремонт и подмяна на подкранови пътища на пристанищен терминал Л. – Западен кей – челен, част от Пристанищен комплекс - Л.“. Срещу решението е постъпила жалба от един от участниците, в която е направено искане за налагане на временна мярка – спиране на процедурата по възлагане на обществената поръчка пред Комисията за защита на конкуренцията. Искането за налагане на временна мярка е оставено без уважение, а с решение № 916/18.10.2007г. на К. жалбата е отхвърлена като неоснователна. С решение № 4344/11.04.2008г. по адм. дело № 12714/2007г. на ВАС решението на К. е отменено и е установена незаконосъобразност на решението от 30.07.2007г. на изпълнителния директор на [фирма], [населено място] При така установената фактическа обстановка въззивният съд е направил извод, че предявените искове за прогласяване на нищожност на договор № 101 от 24.08.2007г., сключен между [фирма] в качеството му на възложител и [фирма] в качеството му на изпълнител по реда на Закона за обществените поръчки, поради противоречието му със закона – чл. 41, ал. 4 ЗОП /ред. ДВ, бр. 37/2006г./ и поради невъзможен предмет са неоснователни. По отношение на иска за прогласяване на нищожност на договора поради противоречие със закона - чл. 41, ал. 4 ЗОП /ред. ДВ, бр. 37/2006г./ решаващият съдебен състав е констатирал, че процесният договор е сключен преди влизане в сила на съдебен акт по подадената от друг участник в процедурата жалба. Въззивният съд е приел, че основанието за прогласяване на нищожността на договора следва да се разглежда съобразно визираните в Закона за обществените поръчки основания, доколкото провеждането на процедурата на обществена поръчка, приключваща със сключване на договор за изпълнението й, се подчинява на особен режим, предвиден в специален закон, именно ЗОП. Поради това, че договорът – предмет на иска е сключен след провеждане на такава процедура, е направен извод, че не е налице визираното в чл. 120а, ал. 2 ЗОП в редакция към процесния период основание за прогласяване на неговата нищожност. Искът за прогласяване на нищожност на договора поради невъзможен предмет, предвид издаден след сключването му от осъществяващия строителен надзор на обекта [фирма], [населено място] акт за спиране на строителството по договора поради установени хоризонтални и вертикални деформации на Западен кей, е приет за неоснователен поради това, че евентуална последваща невъзможност от изпълнение на договора не е равнозначна на начална липса на предмет на договора, и поради това, че не е установено липса на предмет, предхождаща сключването на договора. С определение № 948 от 27.12.2012г. по настоящото т. дело № 1107/2011г. на ВКС, ТК, Второ отделение е допуснато касационно обжалване на въззивното решение на основание чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК по следния материалноправен въпрос: приложимо ли е общото основание за нищожност на договора поради противоречие със закона по чл. 26, ал. 1, предл. 1 ЗЗД по отношение на договорите, сключени по реда на Закона за обществените поръчки. Преди да отговори на релевантния материалноправен правен въпрос настоящият съдебен състав счита, че следва да се произнесе по оплакването на касатора за недопустимост на въззивното решение. Доводът за недопустимост на обжалвания съдебен акт поради това, че въззивният съд недопустимо е изменил правната квалификация на иска, като е приел, че основанието за прогласяване на нищожността на договора следва да се разглежда съобразно визираните в ЗОП изисквания за това, предвид особения режим, на който се подчинява провеждането на процедурата по възлагане на обществената поръчка в специалния закон, и поради това не се е произнесъл по предявения иск с правно основание чл. 26, ал. 1, пр. 1 и ал. 2, пр. 1 ЗЗД, е неоснователен. Въззивният съд правилно е приел, че предявените искове са за нищожност на процесния договор поради противоречието му със закона – чл. 41, ал. 4 ЗОП /ред. ДВ, бр. 37/2006г./ и поради невъзможен предмет. Обстоятелството, че решаващият съдебен състав не е посочил точното правно основание на исковете, а именно чл. 26, ал. 1, пр. 1 ЗЗД във връзка с чл. 41, ал. 4 ЗОП /ред. ДВ, бр. 37/2006г./ и чл. 26, ал. 2, пр. 1 ЗЗД, не води до извод за недопустимост на решението, тъй като заявените претенции са разгледани на предявените основания. Основният аргумент на Софийски апелативен съд за отхвърляне на иска по чл. 26, ал. 1, пр. 1 ЗЗД във връзка с чл. 41, ал. 4 ЗОП /ред. ДВ, бр. 37/2006г./ поради това, че основанието за прогласяване на нищожност на договора следва да се разглежда съобразно визираните в ЗОП специални норми, а именно съгласно разпоредбата на чл. 120а, ал. 2 ЗОП /ред. ДВ, бр. 37/2006г./, доколкото процедурата по възлагане на обществена поръчка се подчинява на особен режим, предвиден в специален закон, не обуславя недопустимост на въззивното решение, а касае неговата правилност, респективно неправилност. По релевантния материалноправен въпрос: Основания за нищожност са тези юридически факти, с настъпването на които възниква определен вид нищожност. В правната теория се разграничават общи основания за нищожност и конкретни основания за нищожност. Общите основания са тези, които сумират по видове признаци конкретните основания. Едно от общите основания за нищожност е нарушението на закона и същото е регламентирано в чл. 26, ал. 1, пр. 1 ЗЗД. Противоречието със закона представлява несъобразяване с предписанията на императивни правни норми, поради което, за да се установи наличието на общото основание по чл. 26, ал. 1, пр. 1 ЗЗД е необходимо да се прецени дали твърдяната от ищеца конкретна правна норма е императивна и дали сделката е сключена или съдържанието й противоречи на тази правна норма. Следователно противоречието на закона е общото основание за нищожност на сделката, което за да се приложи, предвид неговия бланкетен характер, трябва да се съчетае с конкретно противоречие на отделна императивна правна норма. Противоречието със закона като основание за нищожност се отнася за всички сделки, независимо от страните по тях и вида на сделките. Някои сделки са уредени в специални закони, но наличието на специален закон не игнорира приложението на общото основание за нищожност поради противоречие със закона. Специалните императивни правни норми могат да регламентират начина на сключване или съдържанието на сделката и при нарушаване на някоя от тях сделката би била нищожна на основание чл. 26, ал. 1, пр. 1 ЗЗД във връзка с предвидената специална императивна правна норма. Специалният закон може да съдържа и самостоятелни основания за нищожност на съответната сделка, както в случая разпоредбата на чл. 120а, ал. 2 ЗОП /ред. ДВ, бр. 37/2006г./, която не дерогира общото основание по чл. 26, ал. 1, пр. 1 ЗЗД при противоречие с друга императивна правна норма. Обстоятелството, че ЗОП е специален закон спрямо общия ЗЗД не обосновава правен извод, че при нарушаване на императивно установените от него забрани не е налице противоречие със закона, обуславящо нищожност на сключената сделка по смисъла на общото законово правило на чл. 26, ал. 1, пр. 1 ЗЗД. Поради изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че отговорът на релевантния правен въпрос е следният: общото основание за нищожност на договора поради противоречие със закона по чл. 26, ал. 1, предл. 1 ЗЗД е приложимо по отношение на договорите, сключени по реда на Закона за обществените поръчки, при нарушение на императивна правна норма, предвидена в него. Специалната норма на чл. 120а, ал. 2 ЗОП /ред. ДВ, бр. 37/2006г./ не дерогира общото правило на чл. 26, ал. 1, пр. 1 ЗЗД. По правилността на въззивното решение: При така дадения отговор на релевантния правен въпрос, настоящият съдебен състав счита, че въззивният съд неправилно е приел, че основанието за прогласяване на нищожност на процесния договор следва да се разглежда само на основание визираните в Закона за обществените поръчки основания за нищожност /чл. 120а, ал. 2 ЗОП в редакция към процесния период/, доколкото провеждането на процедурата на обществена поръчка, приключваща със сключване на договор за изпълнението й, се подчинява на особен режим, предвиден в специален закон, именно ЗОП. Заявената претенция е за нищожност на договора поради нарушение на закона – чл. 26, ал. 1, пр. 1 ЗЗД във връзка с чл. 41, ал. 4 ЗОП /ред. ДВ, бр. 37/2006г./ и въззивната инстанция е следвало да извърши преценка дали нормата на чл. 41, ал. 4 ЗОП /ред. ДВ, бр. 37/2006г./ има императивен характер, дали при сключване на договора същата е нарушена и доколко нарушаването на посочената правна норма води до нищожност на договора. Като не е направил това, въззивният съд е допуснал нарушение на материалния закон, което дава основание на настоящия съдебен състав да направи извод за неправилност на решението в частта по иска с правно основание чл. 26, ал. 1, пр. 1 ЗЗД във връзка с чл. 41, ал. 4 ЗОП /ред. ДВ, бр. 37/2006г./. Поради това, че не се налага извършване на нови съдопроизводствени действия от въззивния съд, спорът следва да се реши от касационната инстанция. Сключването на договора за обществена поръчка представлява смесен фактически състав, който съдържа административни и гражданскоправни елементи. Предпоставка за неговото сключване е проведена процедура за възлагане на обществена поръчка съгласно ЗОП. Разпоредбите на ЗОП уреждат начина и реда на провеждане на тази процедура и на сключването на договора за възлагане на обществена поръчка, като в по-голямата си част правните норми са императивни. Не може да се приеме, че винаги договори, сключени в нарушение на правилата, установени от ЗОП, са нищожни. Императивните правни норми се разграничават на забраняващи и задължаващи. При забраняващите норми адресатите следва да се въздържат от такова поведение, с което биха нарушили установеното от закона ограничение. Този вид повелителни правни норми трябва да се отнасят до сключването на самата сделка или пряко до нейното непосредствено правно действие, изразяващо се в пораждането на права и задължения за страните, но не и до някакъв последващ резултат – последица от изпълнението на сделката. Несъобразяването на сделката с ограничението в горепосочения смисъл обикновено води до нейната начална и окончателна нищожност. При задължаващите норми законът урежда условия и предпоставки, при наличието на които се поражда задължението. В редица уредени от закона случаи несъобразяването със задължаваща норма не води до нищожност на сключената сделка, а предизвиква други гражданскоправни последици, респективно поражда преобразуващи права. Правните норми на чл. 41, ал. 1 и ал. 3 ЗОП /ред. ДВ бр. 37/2006г./ регламентират сключването на писмен договор за обществена поръчка с участника, определен за изпълнител в резултат на проведената процедура, в едномесечен срок след изтичането на срока за обжалване на решението за определяне на изпълнител в случаите, когато не е подадена жалба или е подадена жалба, но не е поискано налагане на временна мярка. Разпоредбата на ал. 4 на чл. 41 ЗОП /ред. ДВ бр. 37/2006г./ предвижда, че когато срещу решението за определяне на изпълнител е подадена жалба и е направено искане за налагане на временна мярка, възложителят сключва договор в едномесечен срок от влизането в сила на определението, с което се отхвърля искането за налагане на временна мярка. Посочената правна норма следва да се тълкува във връзка с разпоредбата на чл. 122г, ал. 4 ЗОП /ред. ДВ, бр. 37/2006г./, съгласно която в случаите по ал. 3, т. е. когато е образувано производство пред Комисията за защита на конкуренцията и няма наложена временна мярка, когато има сключен договор, Комисията за защита на конкуренцията оставя жалбата без уважение или установява незаконосъобразността на решението, действието или бездействието на възложителя, като сключеният договор за обществена поръчка запазва действието си, а заинтересованите лица имат право да търсят обезщетение по реда на ГПК. Следователно разпоредбите на чл. 122г, ал. 3 и ал. 4, изр. 2 ЗОП /ред. ДВ, бр 37/2006г./ допускат възможност договорът за обществена поръчка да се сключи преди произнасяне на Комисията за защита на конкуренцията по жалбата, като в този случай е необходимо да не е наложена временна мярка – или да няма направено искане, или К. да е оставила без уважение искането за налагане на временна мярка. Интересът на страните по договора и заинтересованите лица, чиято защита се цели с разпоредбите на чл. 41, ал. 4, чл. 122г, ал. 3 и ал. 4 ЗОП /ред. ДВ, бр. 37/2006г./, предвидената възможност сключеният договор за обществена поръчка да запази действието си и регламентираното право на заинтересованите лица да претендират обезщетение по реда на ГПК, дават основание на настоящия съдебен състав да приеме, че нарушението на разпоредбата на чл. 41, ал. 4 ЗОП /ред. ДВ, бр. 37/2006г./ по отношение на срока на сключване на договора за обществена поръчка не обуславя неговата нищожност по чл. 26, ал. 1, пр. 1 ЗЗД. В конкретния случай определението от 20.08.2007г. по преписка № К.-468/2007г., с което Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение молбата за налагане на временна мярка – спиране на процедурата за възлагане на обществена поръчка, е оставено в сила с определение № 8699/24.09.2007г. по адм. дело № 8388/2007г. на ВАС, Четвърто отделение, като неспазването на срока за сключване на процесния договор не представлява порок, който да обоснове извод за неговата нищожност. Въз основа на изложените съображения се налага изводът, че предявеният иск с правно основание чл. 26, ал. 1, пр. 1 ЗЗД във връзка с чл. 41, ал. 4 ЗОП /ред. ДВ, бр. 37/2006г./ е неоснователен. Неоснователен е релевираният от касатора довод за неправилност и незаконосъобразност на извода на въззивния съд, че уточняването на факта за липса на публикувана информация за сключения договор в регистъра за обществени поръчки в писмена молба в изпълнение на разпореждане за оставяне на исковата молба без движение е късно предявен нов иск. В правомощията на въззивния съд е извършването на преценка за редовност на исковата молба, доколко правилно същата е оставена без движение, дали същата е уточнена или под формата на уточняване на исковата молба се предявява нов иск. Упражнявайки тези правомощия, въззивният съд се е съобразил с обстоятелствената част и петитума на исковата молба, молбата уточнение и е направил извод, че иск за нищожност на процесния договор поради липса на публикувана информация за сключения договор в регистъра за обществени поръчки не е предявен с исковата молба. Оплакването за съществено процесуално нарушение на съдопроизводствените правила, изразяващо се в неправилно препращане към изложените от първоинстанционния съд правни изводи на основание чл. 272 ГПК, тъй като такива правни изводи няма в първоинстанционния съдебен акт, поради което въззивният съд не е обсъдил основните доводи на касатора – ищец, че договорът е сключен в нарушение на императивни законови норми /ограничения/ по ЗОП, е неоснователно. Въззивният съд съобразно разпоредбата на чл. 272 ГПК е препратил към мотивите на първоинстанционното решение, като по този начин ги е направил свои собствени, като в същото време е изразил и свои мотиви за неоснователност на предявените искове, които не са в противоречие с тези на първоинстанционния съд. Оплакването на касатора за нарушение на съдопроизводствените правила поради необсъждане на релевирания от него довод, че изпълнение на СМР по договора не е започнало и не би могло да започне, предвид акта за установяване на състоянието на строежа и спиране на строителството от 21.09.2007г., е неоснователно. За да бъде сделката нищожна поради невъзможен предмет съгласно чл. 26, ал. 2, пр. 1 ЗЗД, е необходимо предметът – обект на правоотношението да е невъзможен, да липсва, като невъзможността трябва да е начална, а не да настъпи след сключване на сделката. Като е аргументирал извода за неоснователност на иска за прогласяване на нищожност на договора поради невъзможен предмет с доводите, че евентуална последваща невъзможност от изпълнение на договора не е равнозначна на начална липса на предмет на договора, и поради това, че не е установено липса на предмет, предхождаща сключването на договора, въззивният съд е постановил законосъобразно решение, съответстващо на разпоредбата на чл. 26, ал. 2, пр. 1 ЗЗД. Разбирането, че не е установена начална обективна невъзможност за изпълнение на договора, а се касае за впоследствие настъпила такава, е изградено въз основа на установената фактическа обстановка след обсъждане на събраните доказателства и е обосновано. Доводът на касатора, че въззивният съд неправилно се е позовал на мотивите в решение № 4344/11.04.2008г. по адм. дело № 12714/2007г. на ВАС в смисъл, че „... сключеният договор за обществена поръчка ще запази действието си...”, е неоснователен. Решаващият съдебен състав е обсъдил посоченото решение и мотивите в него при установяване на фактическата обстановка, но не е изградил изводи за неоснователност на предявените искове на базата на тези мотиви и не се е аргументирал с тях при отхвърляне на предявените искове. Въз основа на изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че предявените искове са неоснователни. С оглед съвпадане на крайните изводи с тези на въззивната инстанция решението на Софийски апелативен съд следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на делото разноски на касатора не се дължат. На основание чл. 78, ал. 3 ГПК касаторът трябва да заплати на ответника направените от последния разноски за настоящото производство в размер 10 000 лв. Мотивиран от горното, Върховен касационен съд на Република България, Търговска колегия, състав на Второ отделение Р Е Ш И : ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1056 от 30.06.2011г. по гр. дело № 1377/2011г. на Софийски апелативен съд, Гражданска колегия, 3 състав. ОСЪЖДА [фирма], [населено място], [улица], с ЕИК[ЕИК] да заплати на [фирма], [населено място], [улица], с ЕИК[ЕИК] на основание чл. 78, ал. 3 ГПК сумата 10 000 лв. /десет хиляди лева/ – разноски за касационното производство. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.