Р Е Ш Е Н И Е № 60137 Гр. София, 04 май 2022 год. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение в публичното заседание на двадесет и трети септември през две хиляди двадесет и първа година в състав ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАЯ ЦОНЕВА ЧЛЕНОВЕ: КРАСИМИРА МЕДАРОВА НЕВЕНА ГРОЗЕВА С участието на секретаря И. Петкова и в присъствието на прокурора Я. Гебов като разгледа докладваното от съдия Цонева наказателно дело № 474/2021 год. и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по чл. 346, т. 1 от НПК. Образувано е по касационна жалба на адв. К. Н., защитник на подс. К. А. И. против решение № 260077/21. 04. 2021 год., постановено от Апелативен съд – Пловдив (ПАС) по в. н. о. х. д. № 19/2021 год. Въззивният съдебен акт е атакуван само в частта му, с която подсъдимият е признат за виновен в извършването на престъпление по чл. 252, ал. 2 от НК. С жалбата са направени оплаквания за наличие на касационните основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 и 3 от НПК. Твърди се, че въззивният съд е направил незаконосъобразни изводи за съставомерност на деянието по чл. 252, ал. 1 от НК, тъй като макар подсъдимият да е предоставял заеми на различни лица срещу лихва дейността му не може да бъде квалифицирана като банкова, защото за отпускането им са използвани собствени на подсъдимия средства, а не такива, събрани посредством влогонабиране каквито са изискванията на Закона за кредитните институции (ЗКИ). Сочи се, че право да отпускат заеми със собствени средства е признато на финансовите институции, но дейността на същите е подчинена на регистрационен, а не на разрешителен режим, което също обосновава несъставомерност на деянието. Тезата за отсъствие на обективните признаци на престъплението по чл. 252, ал. 1 от НК е допълнена и с аргументи, изводими от чл. 430 от Търговския закон (ТЗ), обвързващ банковото кредитиране с постигане на определена цел от кредитополучателя. Направено е разграничение между договора за банков кредит и този за заем от гледна точка на неговия вид, като е посочено,че първият е консенсуален, а вторият – реален. Направено е искане за оправдаване на подсъдимия, а като алтернатива – за намаляване на наказанието и индивидуализацията му при условията на чл. 55 от НК. Наложената санкция е оценена от защитника като явно несправедлива, тъй като не са съобразени данните за семейното положение на подзащитния му и степента на обществена опасност на извършеното от последния деяние. В съдебно заседание защитникът поддържа касационната жалба по изложените в нея съображения. Подсъдимият се солидаризира с аргументите на своя защитник и моли жалбата му да бъде уважена. Представителят на Върховна касационна прокуратура дава заключение, че жалбата е неоснователна. Пледира въззивният съдебен акт да бъде оставен в сила. Върховният касационен съд, в пределите на касационната проверка по чл. 347, ал. 1 от НПК, съобрази следното: С присъда № 20003/02. 09. 2020 год., постановена по н. о. х. д. № 97/2018 год. Окръжният съд – Смолян е признал подс. К. А. И. за виновен в това, че за периода от м. януари 2014 год. до м. юни 2017 год. в [населено място] като физическо лице извършвал по занятие банкови сделки по смисъла на чл. 13, ал. 1 от Закона за кредитните институции (ЗКИ) без надлежно разрешение – лиценз от БНБ като предоставил на осемнадесет физически лица кредити в лева срещу лихва и от тази дейност получил значителни неправомерни доходи в размер на 22 075 лева, поради което и на основание чл. 252, ал. 2, пр. 1 вр. ал. 1 и чл. 54 от НК го е осъдил на пет години лишаване от свобода при първоначален общ режим и на глоба в размер на 5 000 лева. На основание чл. 68 от НК съдът е привел в изпълнение наказанието в размер на седем месеца лишаване от свобода, наложено на подсъдимия по н. о. х. д. № 268/2011 год. на Районен съд – Девин. Подсъдимият е оправдан по първоначалното обвинение за предоставяне на кредити на М. Б. и Р. Б. и за реализиране на неправомерни доходи над сумата от 22 075 лева. Подсъдимият е оправдан и по обвинението за престъпление по чл. 354а, ал. 1, пр. 4 и 5вр. чл. 20, ал. 3 и 4 вр. ал. 1 вр. чл. 26, ал. 1 от НК. Със същата присъда е бил осъден Д. М. К. като за извършеното от него престъпление по чл. 354а, ал. 1, пр. 4 вр. чл. 20, ал. 2 вр. чл. 26, ал. 1 вр. чл. 63, ал. 1, т. 3 и чл. 54 от НК му е наложено наказание лишаване от свобода в размер на три години, чието изтърпяване е отложено за срок то три години от влизане на присъдата в сила, както и на обществено порицание. Съдът е възложил в тежест на подсъдимите направените по делото разноски. Присъдата е проверена по жалба на подс. И. с искане за оправдаването му, както и по протест на прокурора с искане за осъждане на И. по обвинението за престъпление по чл. 354а от НК и за промяна на режима на изтърпяване на наказанието от общ в строг. С решение № 260077/21. 04. 2021 год., постановено по в. н. о. х. д. № 19/2021 год., първоинстанционният съдебен акт е изменен като е определен първоначален строг режим на изтърпяване на наказанията, наложени на подс. И., а подс. К. е оправдан по обвинението да е извършил деянието в съучастие с подс. И.. В останалата част присъдата е потвърдена. Касационната жалба е допустима, тъй като е подадена от надлежна страна срещу подлежащ на касационна проверка съдебен акт в законоустановения срок. Разгледана по същество, същата е основателна. Изводите на долустоящите съдилища за съставомерност на деянието, макар и в съответствие с константната до момента съдебна практика, се основават на неверен прочит на закона. Заключението им, че за наличие на престъпление по чл. 252 от НК не е необходимо средствата, послужили за предоставяне на заеми срещу лихва, да са набрани посредством влогонабиране, не отчита промените през годините в правната регламентация на банките и другите финансови институции. Няма спор, че с оглед изричното посочване на финансовите сделки наред с банковите такива в чл. 252, ал. 1 от НК, се касае за две независими една от друга дейности, всяка със своите характерни особености и подчиняваща се освен това на различна правна регламентация. Безспорно е също така, че наказателноправната норма е бланкетна и съдържанието ѝ се запълва от специалните банкови и застрахователни нормативни актове. Приложим в настоящия случай с оглед естеството на повдигнатото обвинение се явява ЗКИ като препращането към него е в две направления: 1. относно естеството на сделките като банкови такива, и 2. относно необходимостта от надлежно разрешение за легалното извършване на някои от тях. Въпреки че избраният от законодателя подход не е свързан с изрично дефиниране на понятието „банкова сделка“, анализът на чл. 2 и чл. 3 от ЗКИ позволява да се направи категоричен извод относно това кои сделки са банкови по своя характер и кои следва да бъдат третирани като финансови по смисъла на чл. 252, ал. 1 от НК. Така като банкови следва да бъдат определени неизчерпателно изброените в чл. 2, ал. 2 от ЗКИ активности, които банката може да извършва, при положение, че те са включени в нейния лиценз. Такива са и дейностите посредством които е означена банката в чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗКИ – публично привличане на влогове или други възстановими средства и предоставяне на кредити или друго финансиране за своя сметка и на собствен риск. При това разпоредбата на чл. 5, ал. 4 от ЗКИ регламентира като изключителен банков монопол публичното привличане на влогове или други възстановими средства, както и услугите по ал. 2, т. 3 (приемане на ценности на депозит) и т. 4 (дейност като депозитарна или попечителска институция). Граматическото тълкуване на съюза „и“, употребен в чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗКИ, недвусмислено показва, че за да бъде определено като банкова сделка, отпускането на кредити на физически или юридически лица следва да бъде извършено с парични средства, получени само и единствено посредством влогонабиране. Това е и съществената разлика между действащия понастоящем ЗКИ и чл. 1, ал. 2 от Закона за банките и кредитното дело (обн. ДВ, бр. 25/1992 год., отм. ДВ, бр. 52/1997 год., в сила от 01. 07. 1997 год.). След отмяната му законодателят последователно отстоява волята си да третира като банкова сделка единствено кредитирането, осъществено посредством публично привличане на влогове (вж. чл. 1, ал. 1 от Закона за банките, обн. ДВ, бр. 52/1997 год., отм. ДВ, бр. 53/2007 год., в сила от 30. 06. 2007 год.). Действащата понастоящем регламентация на ЗКИ е съобразена и с изискванията на чл. 4, §. 1, т. 1 от Регламент (ЕС) № 575/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 26 юни 2013 год. относно пруденциалните изисквания за кредитните институции и инвестиционните посредници и за изменение на Регламент (ЕС) № 648/2012 год. Така направеният извод се налага и при съпоставяне на обсъжданата разпоредба от ЗКИ с чл. 3, ал. 1, т. 3 от ЗКИ, съгласно който финансова институция е лице, различно от институция и индустриален холдинг, чиято основна дейност наред с другите такива, посочени в т. 1 и 2, е отпускане на кредити със средства, които не са набрани чрез публично привличане на влогове или други възстановими средства. С оглед изложеното кредитирането със средства, които не са набрани посредством публично привличане на влогове или други възстановими средства, какъвто е и коментираният казус по настоящото дело, следва да бъде квалифицирано като финансова сделка. Ако за съставомерността на деянието беше достатъчно единствено извършването на банкови или финансови сделки по занаят, не би съществувала пречка пред касационната инстанция да внесе корекция в проверявания съдебен акт в горния смисъл, утвърждавайки крайния извод за извършено престъпление по чл. 252 от НК, защото се касае за приложение на закона в рамките на възприетата от ПАС фактология. Съществен елемент от обективната страна на престъплението по чл. 252 от НК обаче е осъществяването на банковите или финансовите сделки без надлежно разрешение. Съгласно чл. 3а от ЗКИ за извършване на дейност по чл. 3, ал. 1, т. 3 от същия нормативен акт, т. е. за отпускане по занятие на кредити със средства, които не са набрани чрез публично привличане на влогове или други възстановими средства, е необходимо лицето да бъде вписано в публичен регистър на БНБ, ако дейността е съществена за него. Редът и условията за извършване на регистрация са уредени в Наредба № 26/2009 год. за финансовите институции, издадена от Управителния съвет на БНБ (обн. ДВ, бр. 36/2009 год., последно изм. и доп. ДВ, бр. 68/2014 год.). Актът по чл. 7 от наредбата, с който БНБ вписва финансовата институция в регистъра по чл. 3а от ЗКИ, не може да бъде приравнен в наказателно правен аспект на лиценза за извършване на банкова дейност по чл. 13 и сл. от ЗКИ и този извод се основава не само на обстоятелството, че правната регламентация на регистрационния и лицензионния режим се съдържа в различни нормативни актове (за издаване на разрешение/лиценз за банкова дейност, които се прилагат за кредитните институции се съдържат в чл. 13 – 16 от ЗКИ и чл. 5 –10 и 14 от Наредба № 2 от 22 декември 2006 г. за лицензите, одобренията и разрешенията, издавани от БНБ по Закона за кредитните институции. изисквания за издаване на лиценз и за извършване на регистрация), но и на различните правни последици от двата акта на БНБ. Лицензът означава „разрешение“, „позволение“ и съществува там, където законодателят е въвел забрана за извършване на определена дейност, но изрично е упоменал, че тя може да се извършва единствено след разрешение на компетентен държавен орган. Нарушаването на тази забрана води до санкция от страна на държавата, включително и наказателна, както е в случая на чл. 252 от НК. Банковият лиценз е този елемент от механизма на правно регулиране, чрез който се преодолява установената обща забрана за извършване на изключителна банкова дейност. Така, в чл. 4, т. 42 от Регламент 575/2013 год. лицензът е дефиниран като издаден от органите документ, независимо под каква форма, с който се предоставя правото за извършване на дейността. По своята същност той е индивидуален административен акт с конститутивно действие. При издаване на лиценз административният орган проверява законосъобразността на искането и в рамките, определени от закона, разрешава или отказва по целесъобразност извършването на определена стопанска дейност, т. е. той действа при условията на оперативна самостоятелност – чл. 8, ал. 1 от Закона за ограничаване на административното регулиране и административния контрол върху стопанската дейност (ЗОАРАКВСД) Правомощия да издава лиценз има само и единствено централен административен орган. Лицензионен режим може да се установява само за стопански дейности, които: 1. са свързани с обекти, изключителна държавна собственост съгласно чл. 18, ал. 1 от Конституцията на Република България, както и с обекти, върху които държавата осъществява суверенни права съгласно чл. 18, ал. 2 и 3 от Конституцията на Република България; или 2. пораждат повишен риск за националната сигурност или обществения ред в Република България, личните или имуществените права на гражданите или правата на юридическите лица, както и за околната среда и са посочени в списъка-приложение към закона. В т. 1 от същия изрично е отразена банковата дейност. За разлика от лицензионния режим регистриращият орган функционира при условията на обвързана компетентност и извършва единствено проверка за законосъобразност. Той няма право на преценка за целесъобразност – чл. 15, ал. 3 ЗОАРАКВСД, поради което отказва вписването в регистъра и издаването на удостоверение за вписване в регистъра само ако констатира неспазването поне на едно от изчерпателно установените нормативни изисквания за съответната дейност. Макар вписването в регистъра да е условие за законосъобразното започване на дейността, чл. 15, ал. 2 предвижда, че когато регистриращият орган не се произнесе с изричен акт в определения срок, предвиден в специалния закон, е налице мълчаливо съгласие за извършване на дейността. Подобна възможност не съществува при лицензионния режим. Наред с това законодателят е предвидил, че регистрация за извършване на стопанска дейност се изисква само за дейности, които макар и рискови за националната сигурност или за обществения ред в страната не са в толкова висока степен застрашаващи нормалното възникване и развитие на обществените отношения както тези, за които е необходим лиценз. На следващо място, изискването за регистрация при осъществяване на дейност по кредитиране със средства, които не са получени посредством влогонабиране, не е абсолютно. Такава е необходима само ако дейността е съществена за лицето – чл. 3а, ал. 1 от ЗКИ, а критериите за същественост са уредени в чл. 13 на Наредба 26/2009 год. за финансовите институции. Като оставим настрана, че подобни факти изначално отсъстват в обвинителния акт, по аргумент за противното следва извод, че ако дейността не е съществена, тя се осъществява при общ режим. Такъв е и режимът, когато кредитирането със средства, ненабрани посредством публично привличане, се осъществява между свързани лица –чл. 2, ал. 3 от Наредба 26/2009 год. На последно място, аргумент в подкрепа на извода, че законодателят не поставя знак за равенство между лицензионния и регистрационния режим при очертаване на съставомерните признаци на престъплението по чл. 252 от НК може да бъде изведен и при съпоставяне на цитираната разпоредба с друга норма от наказателния закон, криминализираща извършването на стопанска дейност в нарушение на установените изисквания – чл. 233, ал. 1 от НК. За разлика от чл. 252, ал. 1 от НК в чл. 233, ал. 1 изрично се сочи, че наказателна отговорност следва да носи и лицето извършващо износ, внос, трансфер, транспортиране, транзитиране или брокерска дейност с оръжия или с изделия или технологии с двойна употреба без надлежна регистрация. Предвид изложеното касационната инстанция следва да упражни правомощията си по чл. 354, ал. 1, т. 2 вр. чл. 24, ал. 1, т. 1 от НПК и да отмени присъдата на Окръжен съд – Смолян в частта ѝ, с която подс. К. А. И. е бил признат за виновен в извършването на престъпление по чл. 252, ал. 2 вр. ал. 1 от НК и потвърждаващото я решение на Апелативен съд – Пловдив в същата му част, като оправдае И. по посоченото обвинение. Логична последица от това е и отмяната на съдебните актове в частта им, с която на основание чл. 68, ал. 1 от НК е било приведено в изпълнение наказанието в размер на седем месеца лишаване от свобода, наложено на подсъдимия по н. о. х. д. № 268/2011 год. на Районен съд – Девин. В останалата част въззивният съдебен акт не е бил атакуван, поради което и на основание чл. 347 от НПК касационната инстанция не дължи произнасяне по него. Така мотивиран и на основание чл. 354, ал. 1, т. 2 вр. чл. 24, ал. 1, т. 1 от НПК, Върховният касационен съд, второ наказателно отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ решение № 260077/21. 04. 2021 год. по в. н. о. х. д. № 19/2021 год. на Апелативен съд – Пловдив, с което е потвърдена присъда № 20003/02. 09. 2020 год., постановена от Окръжен съд – Смолян по н. о. х. д. № 97/2018 год. в ЧАСТТА ИМ, с която подс. К. А. И. е бил признат за виновен в извършването на престъпление по чл. 252, ал. 2 вр. ал. 1 от НК и за което е бил осъден на пет години лишаване от свобода при първоначален режим на изтърпяването му, както и на глоба в размер на 5 000 лева, като ОПРАВДАВА подсъдимия по това обвинение. ОТМЕНЯ решението на Апелативен съд – Пловдив и присъдата на Окръжен съд – Смолян в ЧАСТТА ИМ, с която на основание чл. 68, ал. 1 от НК е било приведено в изпълнение наказанието в размер на седем месеца лишаване от свобода, наложено на подсъдимия по н. о. х. д. № 268/2011 год. на Районен съд – Девин. Решението е окончателно и не подлежи на обжалване или протестиране. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.