Р Е Ш Е Н И Е № 71 София, 14 април 2021 г. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, първо наказателно отделение, в съдебно заседание на деветнадесети март две хиляди двадесет и първа година в състав : ПРЕДСЕДАТЕЛ: РУЖЕНА КЕРАНОВА ЧЛЕНОВЕ: РУМЕН ПЕТРОВ СПАС ИВАНЧЕВ при секретар: Мира Недева и в присъствието на прокурора Атанас Гебрев изслуша докладваното от съдията Ружена Керанова н. дело № 203/2021 година Касационното производство е образувано на основание чл. 346, т. 1 от НПК по протест на прокурора и по жалба на подсъдимия А. С. А. чрез неговия защитник срещу въззивно решение №10334/21.12.2020 г., постановено по ВНОХД № 492/2020 г. от Софийския апелативен съд. В жалбата на подсъдимия се изтъква, че присъдата и решението се основават на превратен анализ на доказателствата по делото и са отминати тежките процесуални нарушения в стадия на досъдебното производство, довело до постановяване на съдебния акт върху ненадлежна доказателствена основа. Конкретно се изтъква, че извършеното действие по разследване - претърсване и изземване, е опорочено. В заключение се отправя искане за отмяна на обжалвания съдебен акт и да се упражнят останалите правомощия на касационната инстанция. Касационният протест се позовава на основанието по чл. 348, ал. 1, т.3 от НПК. Оспорването на въззивното решение е насочено срещу намаления от въззивния съд размер на наложените на подсъдимия наказания. Изтъква се, че деянията са извършени в условията на опасен рецидив и че обществото е изключително чувствително и негативно настроено към деянията с предмет на наркотични вещества. С тези аргументи се претендира отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане на въззивната инстанция. В съдебното заседание пред касационната инстанция прокурорът от Върховната касационна прокуратура не поддържа протеста. Изразява становище, че правилно наказанията са определени в размер на две години лишаване от свобода. Намира жалбата на подсъдимия А. за неоснователна и пледира за оставяне в сила на обжалвания съдебен акт. Подсъдимият А. А. и неговият защитник поддържат жалбата по изложените в нея съображения и искания. Изразяват становище за неоснователност на протеста по аргументите, изложени от прокурора в съдебното заседание пред касационната инстанция. Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, като обсъди доводите на страните и извърши проверка в пределите по чл. 347, ал.1 от НПК, установи следното : С присъда № 85/08.04.2019 г., постановена по ВНОХД №1957/2018 г., Софийският градски съд признал подсъдимия А. С. А. за виновен в извършването на две престъпления, както следва : - за това, че на 26.04.2017 г. в [населено място], [улица], в гараж, без надлежно разрешително съгласно ЗКНВП държал с цел разпространение високорискови наркотични вещества – коноп на обща стойност 872,46 лева и амфетамин на обща стойност 10 661, 10 лева, като деянието е извършено при условията на опасен рецидив, поради което и на основание чл. 354а, ал. 2, т. 4 във вр. с ал.1, изр. 1във вр. с чл. 29, ал.1, б. „а“ от НК и във вр. с чл. 55, ал.1, т. 1 и ал. 2 от НК го осъдил на четири години лишаване от свобода и глоба в размер на 10 000 лева. Подсъдимият е бил оправдан по обвинението да е произвел амфетамин с общо тегло 355,37 грама и да е извършил две отделни деяния; - за това че на 26.04.2017 г. в [населено място], [улица], в гараж , без надлежно разрешително съгласно ЗКНВП държал с цел разпространение подробно описани - суровина за производство АРАА, БМК, вещество представляващо прекурсор за производство на наркотично вещество амфетамин на обща стойност 22 400 лева, като деянието е извършено при условията на опасен рецидив, поради което и на основание чл. 354а, ал.2, т. 4 във вр. с ал. 1 във вр. във вр. с чл. 29, ал.1, б. „а“ от НК и във вр. с чл. 55, ал.1, т. 1и ал. 2 от НК го осъдил на четири години лишаване от свобода и глоба в размер на 10 000 лева. Подсъдимият е бил оправдан по обвинението да е произвел прекурсор за производство на амфетамин и да е извършил три отделни деяния.; - на основание чл. 23, ал.1 и ал. 3 от НК на подсъдимия било определено едно общо най-тежко наказание четири години лишаване от свобода при първоначален строг режим и 10 000 лева глоба. По останалите пунктове на обвинителния акт за извършени престъпления по чл. 354а от НК подсъдимият А. е бил признат за невинен и оправдан. С въззивното решение №10 334/21.12.2020 г., постановено по ВНОХД № 492/2020 г., присъдата е изменена, като размерът на наложените на подсъдимия наказания са намалени от четири години на две години лишаване от свобода, съобразно което е коригирано и определеното общо наказание по чл. 23, ал. 1 от НК. Атакуваният сега въззивен съдебен акт не е единствен по делото. Първоинстанционната присъда, постановена по НОХД № 1957/2018 г., е била предмет на въззивен контрол по ВНОХД № 1105/2019 г., проведен по жалба на подсъдимия А. срещу нейната осъдителна част. С въззивното решение № 426/05.11.2019 г., постановено по това дело, апелативният съд изменил присъдата като преквалифицирал извършеното от подсъдимия А. от две престъпления по чл. 354а, ал. 2, т. 4 във вр. с ал. 1 от НК в едно престъпление по чл. 354а, ал. 2, т. 4 във вр. с ал.1, изр. 1 и 2 от НК и е отменил приложението на чл. 23, ал. 1 от НК. Въззивното решение е било оспорено по касационен ред единствено от подсъдимия А. А.. С решение № 22/19.05.2020 г., постановено по н.д. № 1207/2019 г., Върховният касационен съд, второ н.о., отменил въззивния съдебен акт и върнал делото за ново разглеждане от друг състав на апелативния съд. Предмет на касационнен контрол е въззивното решение в частта, с която е потвърдена присъдата на основния съд и е ангажирана наказателната отговорност на подсъдимия А.. Предвид единственото наведено от прокурора касационно основание по чл. 348, ал.1, т. 3 от НПК, първо следва да бъде разгледана касационната жалба, доколкото в ситуация на нейната основателност поради съществено нарушение на процесуалните правила, би било излишно да се излагат съображения по повод на протеста. 1.По касационната жалба на подсъдимия. Водещото оплакване, пространно застъпено в жалбата, е свързано с твърдения за наличието на негодно доказателствено средство – протокола за претърсване и изземване. В тази връзка се излагат аргументи, че действието по разследване е опорочено, тъй като не е извършено в условията на неотложност, а протоколът е съставен в нарушение на чл. 161, ал.1 и ал. 2 от НПК. Според касатора изводите на предходните инстанции, че протоколът е съставен в съответствие със закона, не почиват на обективните данни по делото, поради което е допуснато съществено процесуално нарушение. Напълно идентични доводи са били поддържани и при първото разглеждане на делото в касационната инстанция. В посоченото по-горе отменително решение касационният състав е приел, че коментираният протокол е опорочен и не се явява валидно писмено доказателствено средство. Отбелязано е още, че всички констатации, отразени в протокола за претърсване и изземване, са проверими и чрез други допустими по НПК доказателствени средства, а именно разпит на изрично посочени лица – поемни лица, полицейски служители, присъствали на извършеното действие, дъщерята на подсъдимия. Второинстанционният съдебен състав при новото разглеждане на делото, е изключил от доказателствената съвкупност оспорения сега протокол и това е видно от отразеното на стр.6 от решението, л. 120 от въззивното дело. Прочитът на проверявания съдебен акт разкрива, че информацията, съдържаща се в приетия за негодно доказателствено средство протокол, не е ползвана от въззивния съд при формиране на фактическите изводи. При повторното разглеждане на делото въззивният съд е изпълнил задължителните указания на касационната инстанция. Провел е допълнително съдебно следствие, в рамките на което е допуснал разпит на посочените в касационното решение лица. Мотивите на въззивния съдебен акт отхвърлят бланкетно заявената претенция за превратен доказателствен анализ. Данните, получени от показанията на разпитаните свидетели от въззивния съд, за личните им възприятия относно намерените вещи, техния вид, мястото им на откриване, опаковане и транспортиране, са съпоставени с писмените документи, отразяващи последователността на действията по предаването за съхранение, оглед и последвалото отделяне на представителни проби. Връзката на подсъдимия с инкриминираните вещества е установена – виж, напр. показанията на свидетелите В., С., Г., пряко наблюдавали неговите действия, включително и опита му да прикрие изтичащата кафява течност със специфична миризма. Обсъждането на всички тези данни по делото е дало основание на съда за обобщаващия извод относно предмета на престъплението и фактическата власт на подсъдимия върху него. В жалбата не се съдържат конкретни доводи за пороци в доказателствената дейност на въззивната инстанция, които да подлежат на обмисляне от касационната инстанция. Настоящият състав намира, че все пак е допуснато процесуално нарушение в следния смисъл: Посоченото по-горе процесуално развитие на делото не е самоцелно проследено. Видно от съдържанието на първото по ред въззивно решение по ВНОХД № 1105/2019 г., постановено по жалба на подсъдимия А., второинстанционният съдебен състав е приел, че той е осъществил едно престъпление по чл. 354а от НК, а не две отделни престъпления, както е прието в осъдителната част на присъдата. В тази връзка е и предприетото преквалифициране на извършеното от А. от две престъпления по чл. 354а, ал. 2, т. 4 от НК в едно престъпление по чл. 354а, ал. 2, т. 4 във вр. с ал. 1, изр. 1 и изр.2 от НК и е отменил приложението на чл. 23 от НК. Този съдебен акт не е бил оспорен от прокурора, като касационното производство по н.д. № 1207/2019 г. се е развило само по жалба, подадена от името на А.. При новото разглеждане на делото от втората инстанция с атакувания съдебен акт присъдата е изменена само в частта за санкциите, наложени на подсъдимия за двете престъпления по чл. 354а от НК, а в останалата част присъдата е потвърдена. Принципно при връщане на делото за ново разглеждане, компетентният да го разгледа съд не разполага с възможност да утежни наказателно-правното положение на подсъдимия, ако присъдата/решението не са били отменени по протест на прокурора (жалба на частния обвинител/частния тъжител). За да възникне възможност за това, е необходимо да е било отправено съответно на това правомощие искане пред касационната инстанция, по повод именно на което да е постановено отменителното решение. В конкретния случай апелативният съд е потвърдил присъдата, с която подсъдимия е бил осъден за две отделни престъпления без да съобрази, че разглежда делото за втори път в тази инстанция, след като предходното въззивно решение е било отменено от ВКС, приемайки за основателна жалбата на А.. Осъждането за съвкупност от престъпления, така както е потвърдено от въззивния съд, поначало представлява закон за по-тежко наказуемо престъпление с оглед възможността за приложение на чл. 24 от НК в сравнение с осъждането за едно престъпление по чл. 354а, ал.2, т. 4 от НК. Касационната инстанция няма да коментира доколко първият въззивен състав е бил прав в разсъжденията си. Престъпването на ограниченията при потвърждаване на осъждането на подсъдимия за съвкупност от престъпления от апелативния съд е форма на нарушаване на забраната да не се влошава положението на обжалващия (reformatio in pejus). Тази забрана е гаранция за правото на защита и затова нарушаването й разкрива наличие на касационното основание по чл. 348, ал.1, т. 2 от НПК. Посоченото касационно основание по чл. 348, ал.1, т. 2 от НПК принципно изисква ново разглеждане на делото, но в конкретната хипотеза това не е необходимо. Обжалващият подсъдим не е бил злепоставен при самото упражняване на правото си. Злепоставянето се изразява в резултата от обжалване. Касационната инстанция е имала повод да отбележи, че ако този резултат се приведе в съответствие с нарушеното процесуално правило, това е достатъчно и за отстраняване на самото нарушение. По тези съображения допуснатото нарушение не изисква ново разглеждане на делото от въззивната инстанция, тъй като ВКС има компетентност да преквалифицира образуваната съвкупност от две отделни престъпления в едно по чл. 354а, ал. 2, т. 4 във вр. с ал. 1, изр. 1 и изр.2 от НК, какъвто е бил резултатът, постигнат при първото разглеждане на делото от въззивния съд. С оглед на това следва да се определи и едно наказание и да се отмени приложението на чл. 23 от НК. В касационната жалба отсъства позоваване на основанието по чл. 348, ал.1, т. 3 от НПК. По справедливостта на санкционирането на подсъдимия, макар и за две престъпления, апелативният съд се е произнесъл. Настоящият касационен състав намира, че наказанието за едно престъпление следва да е в размера на намаленото от въззивния съд – две години лишаване от свобода и глоба от 10 000 лева, което е и справедливо. 2.По касационния протест. Оспорва се корекцията, извършена от въззивния съд, в санкционната част на присъдата. Прокурорът, участващ в касационното производство, не поддържа протеста, но тъй като не го е оттеглил съдът следва да се произнесе по неговата основателност. Извън казаното по повод жалбата на подсъдимия, доводите, с които се аргументира присъствието на касационното основание по чл. 348, ал.1, т. 3 от НПК, са твърде общи и несподелими. Не би могло да се преценява като фактор от значение за индивидуализацията на наказанието обстоятелствата, дефиниращи опасния рецидив, който е взет предвид от закона при определяне на престъпния състав (виж, чл. 56 от НК). Упрекът, че въззивният съд е преценявал напредналата възраст на подсъдимия (84 години) като облекчаващо обстоятелство, също е неоснователен. Изтъкнатите аргументи за обществената нетърпимост към извършителите на престъпления с предмет наркотични вещества, съответно високата степен на обществена опасност на тези деяния по принцип са верни, но това не би могло само по себе си да обуслови извод за увеличаване размера на наказанието, като се пренебрегнат всички останали обстоятелства, имащи отношение към неговата индивидуализация. С оглед на казаното не се установиха основания за упражняване правомощията по чл. 354, ал. 3, т. 1 от НПК. Касационната инстанция констатира, че във въззивното решение неправилно е посочена датата на първоинстанционната присъда, което очевидно се дължи на допусната техническа грешка. Проявената непрецизност във въззивния съдебен акт не изисква намеса, а ако възникнат затруднения и съмнения, свързани с тълкуването на решението, преодоляването им е допустимо по реда на чл. 414 от НПК. Предвид на гореизложеното и на основание чл. 354, ал.1, т. 1 и т.4 от НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение Р Е Ш И : ИЗМЕНЯ въззивно решение № 10 334/21.12.2020 г., постановено по ВНОХД № 492/2020 г. от Софийския апелативен съд, като преквалифицира престъпната дейност на подсъдимия А. С. А. от две отделни престъпления по чл. 354а, ал.2, т. 4 във вр. с ал.1 от НК, в едно престъпление по чл. 354а, ал. 2, т. 4 във вр. с ал. 1, изр. 1 и изр. 2 от НК и отменя приложението на чл. 23 от НК. ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата му част. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ : 1. 2.