10 Р Е Ш Е Н И Е № 14 София, 03.05.2019 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, първо отделение в публичното съдебно заседание на осемнадесети февруари две хиляди и деветнадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАТЯНА ВЪРБАНОВА ЧЛЕНОВЕ:КРИСТИЯНА ГЕНКОВСКА МАДЛЕНА ЖЕЛЕВА при секретаря Валерия Методиева изслуша докладваното от председателя /съдия/ Татяна Върбанова т.дело № 937/2018 година Производството е по чл.290 ГПК. Образувано е по касационна жалба с вх. № 162 от 01.01.2018 г., подадена от А. Н. Б., чрез процесуалния му пълномощник, срещу решение № 323 от 21.11.2017г. по т.д. № 349/2017г. на Апелативен съд – Пловдив, Търговско отделение, трети състав, с което след отмяна на решение № 126 от 06.03.2017г. по т.д.№ 765/2014г. на Окръжен съд - Пловдив, А. Н. Б. е осъден да заплати на „Балкан“ АД, [населено място], сумата от 98 104,44 лева, представляваща причинена на ищеца имуществена вреда, изразяваща се в намаляване на неговото имущество със същата сума, като надплатена по договор за покупко- продажба на „Машина за многоточково електро – съпротивително заваряване на телени мрежи, снабдена с микропроцесорно управление тип MG 900“, сключен на 22.08.2011г. между „Балкан“ АД, като купувач и „Ризов Машинен“ ООД, в качеството му на търговски представител на чуждестранното търговско дружество – продавач „Шлатер Индъстрийз“ АД – Швейцария, която вреда е настъпила вследствие на неизпълнение от страна на ответника на задълженията му като изпълнителен директор на „Балкан“ АД, ведно със законната лихва върху сумата от 98 104,44 лева, считано от датата на завеждане на исковата молба - 31.10.2014г. до окончателното изплащане, както и сумата от 16 386,28 лева – разноски. С определение № 387 от 18.07.2018 г. е допуснато касационно обжалване по чл.280, ал.1, т.1 ГПК, за проверка за съответствие на въззивния акт с цитираната практика на ВКС по процесуалноправния въпрос относно задължението на въззивния съд да обсъди доказателствата по делото в тяхната съвкупност. В жалбата се поддържат касационни доводи за материална и процесуална незаконосъобразност и необоснованост на решението. Касаторът твърди, че въззивният съд не е обсъдил в тяхната съвкупност писмените и гласни доказателства по спора, необективно е възприел част от доказателствата и е извел незаконосъобразни правни изводи. Счита, че при постановяване на решението не е съобразена волята на страните, обективирана в договора от 22.08.2011г., като не са обсъдени и обясненията на управителя на ищцовото дружество, дадени по реда на чл.176 от ГПК. Посочените оплаквания са поддържани от процесуалния пълномощник на касатора в публичното съдебно заседание на 18.02.2019 г., с искане за касиране на атакувания съдебен акт, с произтичащите от това последици. Ответникът по касация „Балкан” АД, ЕИК[ЕИК], чрез процесуалния си пълномощник, счита жалбата за неоснователна. Поддържа, че въззивният съд е преценил събраните по делото доказателства и доводите на страните и обосновано е приел, че ответникът носи отговорност за причинените на дружеството вреди. Счита за безспорно доказани елементите от фактическия състав на увреждането, извършено от А. Б. в качеството му на изпълнителен директор, чрез сключването на договора с „Ризов Машинен“ ООД и нареждането за плащане на исковата сума, надвишаваща стойността на машината. Върховният касационен съд, състав на Търговска колегия, първо отделение, като взе предвид оплакванията в жалбата и доводите на страните, приема следното: За да постанови решение за уважаване на предявения от „Балкан“ АД срещу А. Б. иск за сумата от 98 104,44 лева, представляваща причинена на ищеца имуществена вреда вследствие на неизпълнение от страна на ответника на задълженията му като изпълнителен директор на „Балкан“ АД и за отмяна на първоинстанционното отхвърлително решение, въззивният съд е приел за установено следното: По силата на сключен договор №BG161PO0003-2.1.06/2TMM-02-18/Su-1“ от 23.12.2011 г. между „Балкан” АД, като възложител, представлявано от А. Б., и „Шлатер Индъстрийз“ АД – Швейцария, като изпълнител, швейцарското дружество е извършило доставка и монтаж на поръчана от „Балкан“ АД машина за многоточково електро-съпротивително заваряване на телени мрежи с микропроцесорно управление. Договорът е сключен по проект № 2ТММ-02-18/18.02.2011 г., след провеждане на открит избор на изпълнител. Цената на машината – 209 000 евро, включваща и останалите възложени дейности, възложителят е заплатил на „Шлатер Индъстрийз“ АД според уговорения начин на плащане и ценовото предложение, неразделна част от договора. Освен посочената цена на доставената и монтирана машина, ищцовото дружество е заплатило допълнително и в полза на трето за договора от 23.12.2011 г. лице – „Ризов Машинен” ООД сумата 98 104.44 лв., представляваща 20% от стойността на машината, като формалното основание за заплащането й е сключен с това лице договор от 22.08.2011 г. Въззивният съд е приел, че сключването на последния договор не само не е било обусловено от производствените и/или икономически интереси на ищцовото дружество към онзи момент, но и липсва разумно обяснение, както за необходимостта от сключването му, така и за частичното му изпълнение, изразяващо се в превеждане по сметка на „Ризов Машинен“ ООД на сумата 98 104,44 лв. Изтъкнал е, че към момента на сключването на този договор вече е била в ход процедурата по проект № 2ТММ-02-18/18.02.2011г. за открит избор за определяне на изпълнител, участниците в който, вкл. и „Шлатер Индъстрийз“ АД, са били известни, а от друга страна липсват доказателства, че при сключване на договора от 22.08.2011 г. „Ризов Машинен” ООД действително е представител на швейцарското дружество. Решаващият състав е извършил преценка на поетото в договора от 22.08.2011 г. задължение за авансово плащане от купувача на 20 % от уговорената цена, което заедно с другите плащания формират по-висока от уговорената цена на машината. Прието е, че това е необяснимо и изцяло във вреда на купувача, като в отразеното основание – Анекс № 2, съставляващ електронно писмо от „Шлатер Индъстрлийз” АД от 19.08.2011 г. е изразена готовност на продавача да достави стоката след авансово плащане на 20% от стойността на машината, без да се съдържа изискване за извършване на другите плащания, чийто сбор съставлява 120% от тази стойност. Преценена е и първоначалната ценова оферта на швейцарското дружество, както и нейните различни параметри от окончателната оферта по проекта, по която е сключен договора от 23.12.2011 г. и която: не предвижда плащане на 120% от уговорената цена на предлаганата машина; не съдържа клауза за сключване на договора чрез представител, вкл. и чрез „Ризов Машинен” ООД, както и превеждане на допълнителна авансова сума от 98 104.44 лв.; липсва изрична уговорка, че последната сума съставлява гаранция. Въззивният съд е констатирал, че всички посочени обстоятелства са били известни на ответника, в качеството му на изпълнителен директор на ищеца и той е представлявал дружеството както при подписване на договора от 22.08.2011 г. с „Ризов Машинен” ООД, така и при осъществяването на процедурата по проекта, сключването на договора от 23.12.2011 г. със „Шлатер Индъстрийз” АД по този проект, а и по изпълнението му. Съдебният състав на АС-Пловдив е изразил становище, че ответникът е съзнавал, че задълженията за „Балкан“ АД във връзка с процесната доставка са възникнали единствено по договора от 23.12.2011г. пряко към продавача, както и че цялото задължение относно продажната цена на машината възлиза на 209 000 евро. Посочил е, че всяко плащане над тази цена, каквато представлява това на сумата 98104,44 лв., и то на трето за облигационното правоотношение по този договор лице, няма отношение към уговорената доставка, поради което, доколкото не е установено, а и не се твърди друго основание, се явява недължимо и води до неоправдано намаляване имуществото на ищцовото дружество. Изведен е извод, че претърпяната от ищеца загуба в размер на процесната сума, е пряка последица от действията на ответника, който в нарушение на задълженията си по чл.237 ал.2 от ТЗ и по чл.3 от договора за управление, въпреки откритата процедура по проект № 2ТММ-02-18/18.02.2011г. и преди приключването й, е сключил друг, напълно ненужен договор, по който е задължил представляваното от него дружество със заплащането в полза на трето лице на сума, по-висока от продажната цена на поръчаната машина. Така, с нареждане на заплащането на разликата над уговорената и заплатена по-късно по другия договор цена на машината, ответникът причинил имуществени вреди на ищеца в размер на исковата сума от 98 104,44 лв. За ирелевантни са счетени доводите на ответника Б., че надплатената сума е била присъдена с влязло в сила решение по приложеното т.д. № 6008/2012 г. на СГС по предявен срещу „Ризов Машинен” ООД и „Шлатер Индъстрийз” АД иск, предвид липсата на твърдения, а и на доказателства за реално връщане на сумата от осъдения първи ответник по това дело. Единствено последното би имало значение за изхода на настоящото дело относно претърпяна от ищцовото дружество загуба. По правния въпрос, по който е допуснато касационно обжалване: Съгласно разпоредбата на чл.236, ал.2 ГПК, съответно приложима и за въззивното производство, съдът е длъжен да мотивира решението си като се произнесе по доводите и възраженията на страните и след преценка на доказателствата по спора да изведе собствени фактически и правни изводи. Задължителните за съдилищата разяснения, дадени в т.19 от Тълкувателно решение № 1 от 04.01.2001 г. по тълк.дело № 1/2000 г. на ОСГК на ВКС относно дейността на въззивния съд като втора инстанция по съществото на спора и задължението му за формиране на самостоятелно становище относно релевантните факти и доказателствата по делото и по приложението на императивни материалноправни норми, са съответно приложими и при сега действащия ГПК, при съобразяване на предвидения по чл.269 ГПК ограничен въззив, както и на процесуалната възможност за препращане към мотивите на първата инстанция при потвърждаване на атакуваното решение. Правомощията на въззивната инстанция са разяснени и в Тълкувателно решение № 1/2013 г. на ОСГТК, според което: Непосредствена цел на въззивното производство е повторното разрешаване на материалноправния спор след установяване истинността на твърденията на страните, преценка на доказателствата, и субсумиране на приетите за установени факти под приложимата материалноправна норма; Правната уредба на второинстанционното производство като ограничено въззивно обжалване, и произтичащото от това ограничаване на възможността за попълване на делото с нови факти и доказателства, не променя основните характеристики на въззивното производство; Въззивният съд е длъжен да реши спора по същество, като съобразно становището си може да потвърди или да отмени първоинстанционното решение. При съобразяване на указанията, дадени в посочените актове на нормативно тълкуване, при действието на ГПК от 2007 г. е създадена непротиворечива практика на ВКС. Освен цитираните в определението за допускане на касационно обжалване съдебни актове, са постановени и множество други решения, вкл. по чл.290 ГПК /в редакция преди изменението – ДВ бр.86/2017 г./ – така например, решение по т.д. № 1106/2010 г., ІІ т.о., решение по т.д. № 823/2010 г., ІІ т.о., решение по т.д. № 866/2012 г., І т.о., решение по гр.д. № 1368/2016 г., ІV г.о., решение по т.д. №606/2018 г., І т.о. и мн.др., в които е възприето разрешението, че и при условията на ограничен въззив по чл.269 ГПК въззивният съд дължи произнасяне по спорния предмет след осъществена самостоятелна преценка на фактите и доказателствата и след обсъждане на въведените от страните доводи и възражения, и следва да формира самостоятелни фактически и правни изводи, обективирани в мотивите към решението, но при отчитане на очертания обхват на въззивно обжалване. По съществото на касационната жалба: При постановяване на атакуваното въззивно решение, съдебният състав на АС-Пловдив e извършил самостоятелна преценка на доказателствата по делото, които са относими към пораждане отговорността на касатора за заплащане на обезщетение за вреди от неизпълнение на задълженията му като изпълнителен директор на ищцовото дружество. Както е констатирано в определението по чл.288 ГПК, съдът не е преценил: кореспонденцията между „Балкан” АД и „Шлатер Индъстрийз” АД във връзка с действията на „Ризов Машинен” ООД, извлеченията от банковата сметка на дружеството – продавач от 31.08.2011 г. и от 23.02.2012 г., приобщени към приложеното т.д. № 6008/2012 г. на Софийски градски съд, а така също и обясненията по настоящото дело, дадени по реда на чл.176 ГПК от изпълнителния директор на ищцовото дружество. От разменената по телефакс кореспонденция между „Балкан” АД и „Шлатер Индъстрийз” АД се установява, че непосредствено преди завеждане на т.д. № 6008/2012 г. по описа на СГС, ищцовото дружество е уведомило швейцарското дружество – продавач, че преведената преди „официалното подписване” на договора сума от 41 800 швейцарски франка /в левов еквивалент/ на „Ризов Машинен” ООД – официален представител на продавача, „представляваща авансово плащане в размер на 20% от стойността на договора, просто като гаранция, че „Балкан” АД няма да се откаже или отклони от договора, за да може „Шлатер” да започне производството на машината”, не е възстановена на „Балкан” АД след приключване на договора. Изрично е посочено, че „Ризов Машинен” ООД като представител на „Шлатер” в България и персонално О. Ризов многократно е отказал извършване на това плащане. В отговора на „Шлатер Индъстрийз” АД от 03.08.2012 г. е отразено, че член на борда на това дружество се е свързало с техния представител в България – г-н Ризов и са се договорили, че последният ще се свърже с ищеца незабавно, за да върне плащането от 41 800 швейцарски франка. От приложените писмени доказателства към постъпил по т.д. № 6008/2012 г. писмен отговор от конституирания втори ответник „Шлатер Индъстрийз” АД /срещу който е постановено отхвърлително решение по предявения от „Балкан” АД осъдителен иск за сумата 98 104.44 лв./ : извлечения от текуща банкова сметка на дружеството е видно, че на 30.08.2011 г. е постъпила сумата 31 800 евро, с отразено основание за плащане –„капаро на „Балкан”, а на 22.02.2012 г. от тази сметка е преведена сумата 41 800 евро по сметка на „Ризов Машинен” ООД. От страна на швейцарското дружество не е оспорено получаването на сумата 41 800 евро от техния представител „Ризов Машинен” като плащане на гаранция /с приспадане на неговата комисионна от 10 000 евро за посредничество при поръчката/, върната обратно на „Ризов Машинен”ООД след извършеното крайно плащане по договора за доставка на машината на ищцовото дружество. Всъщност, както в исковата молба, въз основа на която е било образувано т.д. № 6008/2012 г. на СГС, така и в обясненията на М. Т. – изпълнителен директор на ищеца, дадени в производството пред първоинстанционния съд по настоящото дело /с.з. от 08.03.2016 г./ е посочено, че сумата от 20% от цялата стойност на процесната машина, съставлява парична гаранция. Тези твърдения, а и обясненията, дадени по реда на чл.176 ГПК, могат да се възприемат като частично съответстващи на посочените в договора от 22.08.2011 г. условия за плащане. Същевременно, в този договор се препраща към анекс № 2, съставляващ прикрепен файл от 19.08.2011 г. от електронна поща на швейцарското дружество, изпратен до О. Ризов по повод авансово плащане от „Балкан” АД на 20 % от стойността на машина MG900 до 26.08.2011 г., при което се потвърждава срокът за доставка на машината - до края на м.декември 2011 г. В договора от 22.08.2011 г. е посочена първоначалната оферта № G/517002566D на „Шлатер Индъстрийз” АД от 11.07.2011 г., постъпила в дружеството бенефициент, за участие в процедура открит избор за определяне на изпълнител с предмет: „Доставка, инсталиране и изпитване на машина за многоточково електросъпротивително заваряване на телени мрежи, снабдена с микропроцесорно управление”. В рамките на цялостната процедура по проект № 2ТММ-02-18/18.02.2011 г. „Технологична модернизация и повишаване на конкурентоспособността на предприятие „Балкан” АД, осъществяван с финансовата подкрепа на Оперативна програма „Развитие на конкурентоспособността на българската икономика” 2007-2013, съфинансирана от ЕС чрез Европейски фонд за регионално развитие и от националния бюджет на РБългария, посочената оферта не е приета. Видно от приложените в т.ІІ от първоинстанционното дело писмени доказателства, неотстранените от „Шлатер Индъстрийз” АД недостатъци в първата оферта, са станали причина за подаване на нова оферта от 20.09.2011 г. за участие в същата, посочена по-горе процедура. В приложената към нея ценова оферта е предложен начин на плащане на общата стойност на машината от 209 000 евро: авансово плащане в размер на 20% от цялата сума на договора след получаване на писмено потвърждаване на поръчката от страна на бенефициента към изпълнителя на договора и издаване на фактура, а останалите 80 % - след реализиране на доставката, монтажа и пускането на машината в действие, подписване на приемо-предавателен протокол и на протокол за окончателно предаване и представяне на оригинална фактура. Съпоставяйки двете оферти, следва да се направи извод, че те се различават особено съществено в частта относно начина на плащане на предложената от швейцарското дружество цена на машината. Същевременно, не би могло да се приеме, че в рамките на провеждана от бенефициента процедура за избор на изпълнител по проекта, чийто ръководител е бил касатора – ответник по иска, и преди окончателното й приключване би могло да бъде надлежно сключен договор за покупко-продажба на машината /договора от 22.08.2011 г., сключен между „Ризов Машинен” ООД, „в качеството на представителство на фирма Schlatter Industries AG – Швейцария” като продавач и „Балкан” АД, като купувач, представляван от А. Б. – изпълнителен директор/. По делото няма спор, че след приключване на проведената процедура по избор на изпълнител по проекта и неговото одобрение, е сключен договора от 23.12.2011 г. между ищцовото дружество и „Шлатер Индъстрийз” АД, съобразно приетата окончателна оферта на продавача, в която не е предвидено плащане на 120 % от цената на машината, от която и допълнителна авансова сума от 20 %. Независимо от съществуващи твърдения на страните относно предназначението на допълнителен аванс, съставляващ исковата сума, от значение за изхода на делото са условията и реда за определяне на изпълнител от страна на бенефициента по договорена безвъзмездна финансова помощ от Структурните фондове на ЕС и вменените на бенефициента задължения при прилагане на уредените в ПМС № 55/2007 г. процедури за избор на изпълнител. В този смисъл са представените по делото Общи условия към финансираните по Оперативна програма ”Развитие на конкурентоспособността на българската икономика” 2007-2013 г. договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, във връзка с процедурата по избор на изпълнител. Като недопустимо следва да се приеме сключването на договор от 22.08.2011 г. в рамките на провеждане на процедурата за избор на изпълнител по цитираното ПМС и преди нейното окончателно финализиране, и то въз основа на неприета от комисията, провеждаща процедурата по избор, оферта. Освен горното, следва да се счете за правилна констатацията на въззивния съд, че в офертата на швейцарското дружество, въз основа на която е подписан договора от 23.12.2011 г., не е предвидено сключване на договор чрез представител, нито допълнително авансово плащане, надхвърлящо с 20 % предложената цена на машината. Такова изискване не се съдържа и т.нар. Анекс № 2, цитиран в договора от 22.08.2011 г. Независимо от съдържащите се твърдения в част от обсъдените по-горе писмени доказателства че търговското дружество „Ризов Машинен” ООД е било представител на швейцарското дружество, изводът на въззивната инстанция за липса на доказателства в тази насока е обоснован. Очевидно, съставът на АС-Пловдив е съобразил липсата на надлежни писмени доказателства в тази насока, а от друга страна, посочените твърдения следва да се счетат за опровергани от данните, съдържащи се в изричното пълномощно от 16.01.2012 г., дадено на О. Ризов от изпълнителните директори на „Шлатер Индъстрийз” АД във връзка с окончателното приключване на договора от 23.12.2011 г. Преценката на необсъдените от въззивния съдебен състав писмени доказателства и на обясненията на изпълнителния директор на ищцовото дружество, дадени по реда на чл.176 ГПК, не обуславят извод за неправилност на атакувания съдебен акт. Касаторът, в качеството му на изпълнителен директор на „Балкан” АД, е допуснал неизпълнение на вмененото му законово задължение да изпълнява функциите си с грижата на добрия търговец, а според чл.3 от договора за управление от 15.10.2010 г. – с грижа по-голяма от грижата на добрия търговец, в интерес на дружеството и на всички акционери и въпреки провеждането на процедура по проект, чийто ръководител е бил, и преди финализирането на тази процедура, е сключил договор от 22.08.2011 г. с „Ризов Машинен” ООД /с идентичен предмет като договора от 23.12.2011 г. /, с който е предвидено плащане в полза на „Ризов Машинен” ООД на сума, надхвърляща цената на процесната машина. Нареждайки плащане на сума над уговорената и съответно заплатена на швейцарското дружество–продавач, А. Б. виновно е причинил имуществена вреда на ищцовото дружество в размер на 98 104.44 лв. Приемайки за основателен искът по чл.240, ал.2 ТЗ, въззивният съд е постановил правилен краен резултат, поради което атакуваното решение следва да се остави в сила. Така мотивиран, Върховният касационен съд, състав на Търговска колегия, първо отделение Р Е Ш И : ОСТАВЯ В СИЛА решение № 323 от 21.11.2017г. по т.д. № 349/2017г. на Апелативен съд – Пловдив, Търговско отделение, трети състав. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: