Р Е Ш Е Н И Е № 66 Гр. София, 29 януари 2024 година В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, първо наказателно отделение, в открито съдебно заседание на тринадесети декември две хиляди и двадесет и трета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАЛЯ РУШАНОВА ЧЛЕНОВЕ: ДЕНИЦА ВЪЛКОВА ТАТЯНА ГРОЗДАНОВА при секретаря МАРИЯНА ПЕТРОВА с участието на прокурора КИРИЛ ИВАНОВ като разгледа докладваното от съдия Грозданова н.д. № 1030/2023 година по описа за 2023 година, за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по чл. 346, т. 1 НПК и е образувано по касационната жалба на защитника на подс. А. М. А. срещу присъда № 8/18.05.2023 година, постановена по в.н.о.х.д. № 110/2023 година на Варненския апелативен съд. В касационната жалба са релевирани всички касационни основания по чл. 348, ал. 1 НПК. Наличието на касационното основание по чл. 348, ал. 1, т. 2 НПК се обосновава с твърдения за допуснати нарушения на чл. 13, чл. 14, чл. 107, ал. 5 и чл. 305, ал. 3 НПК. Въззивният съд игнорирал оправдателните доказателства за сметка на тези, които са в подкрепа на обвинителната теза и приел за доказани факти, за които липсват доказателства. Необсъдени били обясненията на подс. А.. В съдебния акт не се съдържал и отговор на посочените от защитата противоречия между отделни доказателствени източници. Нарушението на материалния закон по смисъла на чл. 348, ал. 1, т. 1 НПК се обосновава с осъждането на подс. А. по чл. 343б, ал. 3 НК и чл. 354а, ал. 2 НК за престъпления, които не е извършил. Според касатора изпълнителното деяние „държане“ на наркотични вещества не било осъществено, тъй като не е налице безспорност по отношение на лицето, което е упражнило трайна фактическа власт върху намерените вещества. Не било налице и състав на престъплението управление на МПС след употреба на наркотични вещества, тъй като проверката не е извършена от лице, компетентно да борави с тест „Дрегер Дръг Чек“. Апелативният съд неправилно приложил материалния закон в частта, в която приел, че е налице специалната цел за разпространение на наркотичните вещества. Явната несправедливост на наложеното наказание се обосновава с неговата прекомерна тежест. Чистото съдебно минало на подс. А., липсата на данни за други противообществени прояви, трудовата му ангажираност, добрите характеристични данни и съжителството с тежко болно лице, били недооценени като смекчаващи отговорността обстоятелства. Към касационната инстанция се отправят няколко алтернативни искания – да упражни правомощието си по чл. 354, ал. 1, т. 2 НПК и да оправдае подс. А., или да упражни правомощието си по чл. 354, ал. 2, т. 2 НПК и да преквалифицира деянието на подс. А. от престъпление по чл. 354а, ал. 2 НК в такова по чл. 354а, ал. 3, т. 1 НК, или да намали значително размера на наказанието по чл. 354а НК и да приложи чл. 66 НК, да намали наказанието глоба и срока на лишаване от правоуправление по чл. 343г НК, или да отмени решението и да върне делото за отстраняване на съществени процесуални нарушения. В допълнение към касационната жалба исканията са прецизирани и се свеждат до отмяна на присъдата и връщане на делото на друг състав на ВАС с конкретни указания по прилагането на закона, оправдаване на подсъдимия по повдигнатите обвинения и/или изменение на присъдата в частта относно наложеното наказание като то бъде намалено до минималния размер и се приложи чл. 66 НК. В съдебното заседание защитникът поддържа касационната жалба и допълнението към нея и изложените в тях съображения и искания. Излага и допълнителни доводи в подкрепа на оплакването за явна несправедливост на наказанието. В своя защита подс. А. пледира за оставяне в сила на първоинстанционната присъда. Прокурорът от ВКП дава становище за неоснователност на касационната жалба и предлага на съда да остави в сила атакуваната присъда на Варненския апелативен съд. Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, след като обсъди доводите на страните и провери обжалвания съдебен акт в пределите на правомощията си по чл. 347, ал. 1 НПК, за да се произнесе, взе предвид следното: Касационната жалба е допустима - подадена е в срока по чл. 350, ал. 1 НПК, от надлежно легитимирана страна, срещу акт, подлежащ на касационен контрол на основание чл. 346, т. 1 НПК. С присъда № 1/24.01.2023 година, постановена по н.о.х.д. № 150/2022 година, Разградският окръжен съд признал подс. А. М. А. за виновен в управлението на 20.10.2021 година в гр. Кубрат на л.а. „***“ с рег. [рег.номер на МПС] след употреба на наркотични вещества – метамфетамин и на основание 343б, ал. 3 НК и чл. 343г НК му наложил наказания една година лишаване от свобода, условно, с изпитателен срок по чл. 66, ал. 1 НК от три години, глоба в размер на 1000 лв. и лишаване от право да управлява моторно превозно средство за срок от две години. Със същата присъда подс. А. бил признат за виновен и в това, че на 20.10.2021 година в гр. Кубрат и в с. Сушево, обл. Разград, държал без надлежно разрешително високорисково наркотично вещество в големи размери – 1 996,77 гр. амфетамин на стойност 59903,10 лв., за което е наказан на основание чл. 354а, ал. 3, т. 1 НК с три години лишаване от свобода, условно с петгодишен изпитателен срок и глоба в размер на 6 000 лв., като съдът го оправдал по първоначалното обвинение по чл. 354а, ал. 2, изр. 1, вр. ал. 1 НК. На основание чл. 23 НК на подс. А. било определено общо най-тежко наказание от три години лишаване от свобода, условно, с изпитателен срок по чл. 66, ал. 1 НК от пет години, към което били присъединени наказанията от две години лишаване от право да управлява моторно превозно средство и глоба в размер на 6000 лв. От така определеното общо най-тежко наказание лишаване от свобода първоинстанционният съд приспаднал на основание чл. 59 НК времето, през което подс. А. е бил с мерки за неотклонение „задържане под стража“ и „домашен арест“. Съдът се произнесъл по веществените доказателства и по разноските по делото, които възложил на подс. А.. По протест на прокурора срещу оправдателната част и жалба на подсъдимия срещу осъдителната част присъдата била проверена от Апелативен съд – Варна. С атакуваната присъда Варненският апелативен съд отменил първоинстанционния съдебен акт в частта, с която подс. А. е признат за виновен по чл. 354а, ал. 3, т. 1 НК и оправдан по обвинението по чл. 354а, ал. 2, вр. ал. 1 НК, както и в частта за приложението на чл. 23 НК. Признал подсъдимият за виновен по обвинението в първата инстанция по чл. 354а, ал. 2, вр. ал. 1 НК и му наложил наказание лишаване от свобода за срок от пет години при първоначален общ режим и глоба в размер на двадесет хиляди лева. На основание чл. 23 НК въззивният съд определил и общо най-тежко наказание за престъпленията по чл. 354а, ал. 2 НК и чл. 343б, ал. 3 НК лишаване от свобода за срок от пет години, глоба в размер на двадесет хиляди лева и лишаване от право да управлява моторно превозно средство за срок от две години. В останалата част първоинстанционната присъда била потвърдена. Съдържанието на касационната жалба и допълнението към нея, както и доводите в пледоарията на защитника, налагат да се направят няколко принципни бележки. С оглед очертаните в чл. 347-чл.348 НПК императивни предели на касационния контрол, касационната проверка на съдебните актове, за разлика от въззивната, не е служебна и се разпростира само до обжалвалите лица и обжалваната част на присъдата, посоченото касационно основание и данните, които го подкрепят. Въпреки обема, касационната жалба и допълнението към нея не съдържат конкретни данни в подкрепа на заявеното нарушение на процесуалните правила чл. 13, чл. 14, чл. 107, ал. 5 и чл. 305, ал. 3 НПК, които да позволят извършването на касационна проверка. Тази констатация се отнася и до оплакванията, че въззивният съд е игнорирал оправдателните доказателства за сметка на тези, които са в подкрепа на обвинителната теза, че е приел за доказани факти, за които липсват доказателства и че не е дал отговор на посочените от защитата противоречия между отделни доказателствени източници. Тъй като ВКС е съд по правото, а не по фактите, той не разполага с правомощие да извърши самостоятелен анализ на наличната доказателствена съвкупност извън случаите по чл. 354, ал. 5 НПК, какъвто настоящият не е. Предложеният в касационната жалба пространен собствен анализ на събраната доказателствената съвкупност, чрез който се прави опит да се обоснове обективната несъставомерност на деянията, за които е ангажирана наказателната отговорност на подс. А., по своето същество е оплакване за фактическа необоснованост на съдебния акт. Необосноваността, когато не се дължи на допуснати съществени нарушения на процесуалните правила във връзка с аналитично-оценъчната дейност на съда, не е самостоятелно касационно основание и не подлежи на обсъждане. Годно за проверка е само оплакването, че контролираната инстанция е игнорирала обясненията на подс. А.. Това твърдение е явно неоснователно. Въззивният съд е изложил достатъчно аргументирано на л. 65 от мотивите защо преценява твърденията на подс. А., че откритото в дома му наркотично вещество не е негово, а принадлежи на жената, с която живее на семейни начала, като защитна теза. Изводът се основава на събрани и проверени от първата инстанция годни доказателствени източници, които ВАС е анализирал при спазване на процесуалните изисквания на чл. 14, ал. 1 и чл. 107, ал. 5 НПК. Върховната инстанция не намира връзка между оплакването, че е нарушено право на защита на подс. А., тъй като при претърсването не е присъствал упълномощен от него адвокат и решението на ЕСПЧ по делото С. Х. К. срещу България (жалба № 37355/97). В него е признато нарушение на чл. 6, § 1 ЕКПЧ по повод продължителността на наказателното производство, което е протекло извън разумен срок. Настоящият състав извърши проверка и за наличие на някое от абсолютните процесуални нарушения по чл. 348, ал. 3, т. 2-4 НПК, които винаги обуславят отмяната на обжалвания съдебен акт и връщане на делото за ново разглеждане на предходна инстанция и за които ВКС следи служебно по силата на чл. 124 от Конституцията на Република България. Такива не бяха установени и това позволява присъдата да бъде проверена за заявеното неправилно приложение на закона и за явната несправедливост на наказанието. При установените по делото факти, които не се отличават с някаква особена комплицираност, Варненският апелативен съд правилно е приложил материалния закон като е отменил частично присъдата на ОС Разград, осъдил е подс. А. по обвинението по чл. 354а, ал. 2, вр. ал. 1 НК и е потвърдил присъдата в частта, в която подсъдимият е признат за виновен и наказан за престъпление по чл. 343б, ал. 3 НК. Всъщност решаващите съдилища нямат спор по фактите, установени от доказателствата по делото, а по тяхното подвеждане към съответстващия им престъпен състав. Контролираната инстанция убедително е защитила правния си извод, че осъщественото от подс. А. престъпно държане на почти два килограма високорисково наркотично вещество амфетамин, е с цел тяхното разпространение. Наличието на специалната цел е изведено от голямото количество на открития амфетамин – 1996,77 грама, от неговата стойност – 59 903,10 лв., от разпределянето му на дози в зип пликчета, част от които са открити в дома на подс. А. в [населено място], а други десет – в чантичката, с която е бил при спирането му в гр. Кубрат за проверка от полицейските служители, както и от обстоятелството, че по доброволно предадената от подсъдимия електронна везна са установени по експертен път следи от амфетамин. При тези фактически положения формалната логика изключва държането на високорисковото наркотично вещество да е за лична употреба на подс. А. като наркозависим и/или за употреба от жената, с която живее на семейни начала, поради онкологичното заболяване, от което страда, каквото е настоятелното твърдение на защитата. Деянието на подс. А. с предмет откритото високорисково наркотично вещество с тегло 1996,77 грама е съставомерно от обективна и субективна страна по чл. 354а, ал. 2, вр. ал. 1 НК. Правилно е приложен материалният закон и с осъждането на подс. А. за престъплението по чл. 343б, ал. 3 НК. Подсъдимият е управлявал лек автомобил в гр. Кубрат, спрян е за проверка от полицията, тестван е с полеви тест „Drug Check 3000“, който се е позитивирал за употребено от него високорисково наркотично вещество - метамфетамин. Тестването е проведено от обучен да борави с полеви тест „Drug Check 3000“ полицейски служител, младши автоконтрольор, в чиито служебни задължения влиза не само контрола на пътното движение и спазването на разпоредбите на ЗДвП, но също така и задължението да предотвратява и пресича престъпните и противообществените действия на гражданите (чл. 80, ал. 2, т. 18 от Инструкция № 8121з-749 от 20.10.2014 г. за реда и организацията за осъществяване на дейностите по контрол на пътното движение). Установено е по делото от инстанциите, че полицейският служител е преминал обучение за боравене както с този вид тест, така и с теста „Drager Drug Test 5000“ на 12.10.2018 година. Цитираната от защитата Инструкция № 8121з-749 от 20.10.2014 година не предвижда проведените професионални обучения на полицейските служители да се удостоверяват с документ, представляващ някакъв вид сертификат. Наредба № 1 от 19.07.2017 г. за реда за установяване концентрацията на алкохол в кръвта и/или употребата на наркотични вещества или техни аналози също не регламентира кой може да проведе тест за употребата на наркотични вещества или техните аналози. В нея са разписани правила (чл. 5, ал. 1) за начина, по който се установява подобна употреба - чрез тест или медицинско изследване, както и за реда, по който се извършва медицинското изследване. Наредбата не регламентира и с кои тестове е допустимо извършването на проверка за употреба на наркотични вещества или техните аналози. Затова доводите на защитата, че тестът е проведен от некомпетентно лице и в нарушение Наредба № 1 от 19.07.2017 г. за реда за установяване концентрацията на алкохол в кръвта и/или употребата на наркотични вещества или техни аналози, са неоснователни. Твърдението на защитата, че подс. А. не би могъл да е употребил метамфетамин, каквото е било показанието на полевия тест, тъй като е разполагал с амфетамин, е спекулативно и се основава на непроверимата теза, че подс. А. е наркозависим само към употребата на амфетамини. Основателно е обаче оплакването на касатора за явна несправедливост на наложеното за престъплението по чл. 354а, ал. 2, вр. ал. 1 НК наказание. Правилен е изводът на контролирания съд, че се касае за престъпление с висока степен на обществена опасност, което е от категорията на общоопасните, с които се поставя в опасност за живота и здравето на множество хора, особено млади, сред които е разпространена употребата на наркотици. Последното обаче, не може да бъде отчетено като самостоятелно отегчаващо отговорността обстоятелство, както е подходил ВАС, извън определената от законодателя степен на обществена опасност на това престъпление, намерила израз в предвиденото за него наказание, в чиито рамки следва да се индивидуализира по правилата на чл. 54 НК наказанието на подсъдимия. Решаващият съд неоснователно е приел за друго отегчаващо отговорността обстоятелство процентното съдържание на активния компонент в иззетото високорисково наркотично вещество, което е оценил като високо. По делото не е изследвано над какво процентно съдържание на активния компонент той следва да бъде определен като висок (по този въпрос по дефиниция съдът не би могъл да се позове на свои собствени специални знания), нито дали и как различното му процентно съдържание в амфетамина влияе върху здравето и засилва вредния ефект при злоупотребата с него. ВАС не е съобразил и това, че процентното съдържание на активния компонент при този вид високорисково наркотично вещество никога не е било от значение за целите на съдопроизводството за разлика от този при хероина и кокаина (вж. Приложение № 1 на ПМС № 23 от 29.01.1998 г. за определяне на цени на наркотичните вещества за нуждите на съдопроизводството). Неприемливо е и решението на апелативния съд да отчете като отегчаващо отговорността обстоятелство, че подс. А. е обвинен и за управление на моторно превозно средство след употреба на наркотично вещество. Конструкцията - при обвинение за две и повече престъпления, при определяне на наказанието за едно от тях останалите да бъдат преценявани като отегчаващи отговорността обстоятелства, е немислима. Подобен подход противоречи както на материалния закон - чл. 54 НК, така и на процесуалния закон, тъй като влиза в пряка колизия с чл. 301, ал. 1, т. 3 и ал. 2 НПК. Така че единственото отегчаващо отговорността на подсъдимия обстоятелство, което правилно контролираната инстанция е съобразила, е количеството на високорисковото наркотично вещество. Количеството не е елемент от престъпния състав по чл. 354а, ал. 2 НК за разлика от стойността му и не се обхваща от забраната на чл. 56 НК. Основателно е оплакването, че контролираната инстанция не е взела предвид всички смекчаващи отговорността на подс. А. обстоятелства. Решаващият съд е приел за такива само необремененото съдебно минало и положителните характеристични данни, установени в хода на съдебното производство. Вън от вниманието на съда са останали липсата на данни за други противообществени прояви на подсъдимия, трудовата му ангажираност преди деянието като хлебопекар в Холандия и регистрацията му като земеделски производител в хода на наказателното производство -индиция за намерението му да си осигури доходи по законосъобразен начин и съжителството с онкологично болно лице. При положение, че обществената опасност на конкретното деяние не се отличава от типичната за този вид престъпления, личната степен на обществена опасност на подс. А. с оглед събраните данни за личността му не е висока и е налице изключителен превес на смекчаващите отговорността обстоятелства над отегчаващите я, изолирането на подсъдимия от обществото за срок от пет години и налагането на глоба в размер на двадесет хиляди лева е неоправдана наказателна репресия, несъответна на целите на специалната превенция. Това налага касационната инстанция да упражни правомощието си по чл. 354, ал. 2, т. 1 НПК и да смекчи наказанието на подс. А. до минималния предвиден от закона размер от три години лишаване от свобода и глоба в размер на десет хиляди лева. Макар определеното в този размер лишаване от свобода да позволява приложението на чл. 66 НК, проявата на подобна снизходителност би компрометирала целите на наказанието по чл. 36 НК. Намаляването на наложеното наказание за престъплението по чл. 354а, ал. 2 НК налага и корекцията на въззивната присъда относно приложението на чл. 23 НК. По изложените съображения и на основание чл. 354, ал. 2, т. 1 НПК Върховният касационен съд, първо наказателно отделение Р Е Ш И : ИЗМЕНЯ присъда № 8/18.05.2023 година, постановена по в.н.о.х.д. № 110/2023 година по описа на Варненския апелативен съд и НАМАЛЯВА наложеното наказание на подс. А. М. А. по чл. 354а, ал. 2, вр. ал. 1 НК на три години лишаване от свобода и глоба в размер на десет хиляди лева. НАМАЛЯВА наложеното на основание чл. 23 НК общо наказание на три години лишаване от свобода и глоба в размер на десет хиляди лева. ОСТАВЯ в сила останалата част от присъдата. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: 1. 2.