4 Р Е Ш Е Н И Е № 71 гр. София, 17.04.2012 година В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, Второ гражданско отделение, в открито съдебно заседание на четиринадесети февруари през две хиляди и дванадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Стойчо Пейчев ЧЛЕНОВЕ: Камелия Маринова Веселка Марева при участието на секретаря Зоя Якимова като изслуша докладваното от съдия Веселка Марева гр. д.№ 1000 по описа за 2011 година и за да се произнесе взе предвид следното: Производство по чл. 290 ГПК. Обжалвано е решение на Софийски градски съд, ІІ-в въззивен състав постановено на 26.07.2011г. по гр.д. № 6419/2009г., с което е оставено в сила решение на Софийски районен съд, 38 състав от 16.02.2009г. по гр.д. № 2617/06г. за осъждане на Д. Г. и С. Г. да предадат на П. Ш. на основание чл. 38а ЗЖСК апартамент № *, находящ се във вход „Д”, ет.*-* в бл.*/стар*/ в [населено място],[жк], със застроена площ * кв.м. Жалбоподателите Д. П. Г. и С. Т. Г. чрез пълномощниците си адв. Т. и адв. Г. поддържат, че решението е неправилно. Считат, че в противоречие със събраните доказателства съдът е достигнал до извод, че Ж. „Български художник” е собственик на идеални части от процесното жилище и че жилището е надлежно разпределено на ищеца Ш. с окончателен разпределителен протокол. Изтъкват, че съдът необосновано не е разгледал възражението им за придобиване на имота по давност, тъй като то се явява именно възражение, че жилището не е собственост на Ж.. Ответникът по жалбата П. Г. Ш. поддържа, че касационната жалба е неоснователна. С определение № 1104 от 01.12.2011г. на настоящия състав на Върховния касационен съд е допуснато касационно обжалване на решението на основание чл. 280, ал.1, т.3 ГПК по въпроса за характера на иска по чл. 38а ЗЖСК и за допустимите възражения, с които може да се защитава ответника по такъв иск . Върховният касационен съд, състав на Второ гражданско отделение като разгледа жалбата в рамките на наведените основания, установи следното: За да уважи предявеният иск по чл. 38а ЗЖСК, Софийски градски съд е приел, че ищецът П. Ш. се легитимира като член-кооператор в Ж.”Български художник”, комуто с окончателен разделителен протокол от 08.07.2006г. е разпределен процесния апартамент № *. Ответниците са придобили владението върху същото жилище съгласно протокол от 04.05.1995г., а през 2007г. са се снабдили с констативен нотариален акт за собственост по давностно владение върху 8500/20 * ид.ч. от апартамента. Въз основа на писмените доказателства относно собствеността върху поземления имот и сградата съдът е направил извод, че Ж. не е изключителен собственик, а е съсобственик на дворното място и на сградата с дял в съсобствеността 8500/20 *ид.ч. На спорния въпрос дали Творческият фонд на С. има статут на юридическо лице, съдът е дал отрицателен отговор; посочил е решение на ВКС, постановено по реда на чл. 290 ГПК, в което е застъпено противното становище, но е изтъкнал, че касационното обжалване е допуснато по друг правен въпрос, поради което решението не е задължително в частта, в която не разрешава правния въпрос. По въпроса за представителството на Ж. при сключване на сделките с нотариални актове №№ * и * от *г. Софийски градски съд е приел, че може да бъде учредено и представителство по волята на представляваното лице, отразена в Устава. Позовал се е на решение на ВКС № 882/10 от 02.05.2011г. по гр.д. № 1250/2009г. на І г.о. Също така съдът е приел, че удостоверителното изявление на нотариуса включва проверка на представителната власт и то не е опровергано от ответниците по иска чрез ангажиране на надлежни доказателства. При тези фактически обстоятелства според решаващия съд ищецът има право да иска предаване владението върху жилището, а ответниците не могат да му противопоставят право да държат имота на правно основание, тъй като собствеността не им е прехвърлена в надлежна форма, а и не е доказано правото на праводателя им да се разпорежда с имота. Предявеното евентуално възражение за придобиване на имота от ответниците по давност съд е приел, че не следва да разглежда, тъй като искът по чл. 38а ЗЖСК е специален владелчески иск, а законът не допуска ответник по владелчески иск да се брани с възражения, че е собственик на владяния имот или титуляр на други вещни права върху него - чл. 357 ГПК. Според съда такова възражение може да бъде релевирано в друг процес относно правото на собственост върху имота. По основанието за допускане на касационно обжалване. Поставен е за разрешаване въпросът за характера на иска по чл. 38а ЗЖСК и оттам за допустимите възражения на ответника по такъв иск. При преглед на съдебната практика се установяват множество съдебни решения по такива искове, в които съдебните състави са изразили своето схващане за вида на иска и неговите особености. Съгласно Решение № 806 от 14.11.2003 г. на ВКС по гр. д. № 543/2003 г. на II г.о. на ВКС с прекия иск по чл. 38а ЗЖСК член-кооператорът предявява права, черпени от отношенията му с Ж., срещу всяко трето лице, което неоснователно държи жилище, собственост на Ж.. Решение № 349 от 05.07.2010г. по гр.д. № 5078/2008г. на ІІІг.о. подчертава, че искът има суброгаторен характер. Решение № 298 от 10.04.2009 г. на ВКС по гр. д. № 1601/2008 г., IV г.о. също изтъква суброгаторния характер на иска, както и че с него се дава възможност на лица, които нямат вещни права върху един имот, но са в членствено правоотношение със собственика Ж., да искат предаване на имота вместо собственика. Според решение № 1470 от 05.12.2008г. по гр.д. № 154/2008г. на І г.о. на ВКС в производството по чл. 38а ЗЖСК ищецът следва да докаже правото на собственост на Ж. върху спорния обект, а ответникът - трето лице със самостоятелни права може да изтъква възражения, с каквито би разполагал и в един процес по спор за собственост с изключение на въпроси, свързани с правоотношенията между кооперацията и нейните членове. В решение № 213 от 26.05.2011г. по гр.д. № 501/2010г. на І г.о. на ВКС, постановено в производство по чл. 290 ГПК, се приема, че искът по чл. 38а ЗЖСК е специфичен владелчески иск и ответникът по такъв иск може да прави правоизключващи възражения, противопоставяйки свои права върху същия обект, тъй като в противен случай те ще бъдат преклудирани, както в отношенията с ищеца, така и с Ж.. Настоящият състав възприема цитираните разрешения, включително и в последното решение, което има задължителен характер. В обобщение на посочената практика и в отговор на поставения по настоящето дело правен въпрос може да се заключи, че искът по чл. 38а ЗЖСК е специфичен владелчески иск, за разлика от типичните владелчески искове по чл. 75 и 76 ЗС и има суброгаторен характер, тъй като с него се упражнява правото на бездействащия собственик Ж.. Поради тези особености предметът на доказване обхваща освен установяване на фактите на владението и нарушението, още и наличието на членствено правоотношение в Ж. за ищеца и право на собственост на Ж. върху жилището. Срещу този иск ответникът може да се брани с възражението, че жилището не е собственост на Ж., противопоставяйки свои самостоятелни права върху него, включително и придобиване по давност. По основателността на касационната жалба и с оглед приетото по-горе съдът намира следното: Неоснователни са доводите в касационната жалба за оспорване легитимацията на Ж. „Български художник” като собственик на идеални части от спорното жилище. По повдигнатото възражение за нищожност на придобивното основание на Ж.”Български художник”, свързано с липсата на представителна власт на председателя на Управителния съвет на Ж. да сключва сделки е постановено решение на Върховния касационен съд в производство по чл. 290 ГПК, а именно Решение № 882/10 от 02.05.2011г. по гр.д. № 1250/2009г. на І г.о., което е съобразено от въззивния съд в решението и съответно по тази причина е отказано допускане на касационно обжалване по този въпрос. С оглед на това следва да се приеме за установено, че Ж. „Български художник” е собственик на */* ид.ч. от парцел *, кв. *д в м. „К. село-П. канал” и при осъщественото строителство на сградата по силата на чл. 92 ЗС се явява съсобственик на същите идеални части от отделните изградени жилища. Ищецът П. Ш. е приет за член-кооператор на 08.07.2006г. и с протокол на Общото събрание на Ж. от същата дата му е разпределено процесното жилище. Поради това същият е надлежно легитимиран да води настоящия иск. Фактът, че Ж. е съсобственик, а не изключителен собственик на имота не се отразява на легитимацията на ищеца, тъй като съсобственикът може да иска връщането на цялата вещ от трето лице, което я държи без основание. В този смисъл са постановени решения на Върховния касационен съд като например Решение № 349 от 05.07.2010г. по гр.д. № 5078/2008г. на ВКС, ІІІг.о., решение № 184 от 01.03.2010г. по гр.д. № 65/2009г. на І г.о. и други, които въззивният съд е посочил. Не могат да бъдат споделени съображенията на касаторите, че Ж. не е имала право да разпределя жилището на ищеца, тъй като то не е било свободно. От една страна касаторите, които не са член-кооператори, не могат да черпят възражения, основани на вътрешните отношения между кооперацията и членовете й. От друга страна, жилището следва да се счита за свободно предвид това, че не е разпределено на друг член-коооператор. Неправилно обаче въззивният съд е отказал да разгледа възражението на ответниците по иска за придобиване на имота по давност. Предвид даденото по-горе разрешение на правния въпрос това възражение е допустимо при предявения иск по чл. 38а ЗЖСК. По основателността на възражението са събрани необходимите доказателства и не се налага извършването на процесуални действия, поради което преценката за основателността му следва да се извърши в настоящето производство. Установено е от представения протокол по чл. 181, ал.2 ЗУТ и от свидетелските показания, че сградата е изградена в груб строеж от началото на 1994г. Според събраните многобройни свидетелски показания ответниците Г. са във владение на процесното жилище от 1995г. когато са го довършили и са започнали да живеят непрекъснато в него, включително и до настоящия момент. Фактът на получаване на ключове от жилището и влизане във владение се установява и от протокола от 04.05.1995г. Обитавайки жилището оттогава ответниците по иска са демонстрирали включително пред длъжностни лица на Ж. упражняваната фактическа власт и намерение за своене. Вярно е, че според свидетелските показания до 1995 до 1998г. за влизане в блока е бил установен пропускателен режим с охрана, която е допускала лица по списък, сред които са били ответниците, но не и член-кооператорите в Ж.. Въпреки това, установява се, че ръководството на Ж. е било наясно със ситуацията и е знаело кое жилище от кого се обитава. В този смисъл са показанията на св. Д. Ж. /в с.з. на 11.03.2008г. и 30.01.2009г./, който е член на УС на Ж. и се е занимавал с установяване състоянието на кооперацията, включително с това кой кога се настанява, как се казва и т.н. Според него ръководството на Ж. имало списъци кои апартаменти от кого се обитават като понякога за това съдели по външни белези - светещи прозорци вечер, изнесено пране. Следва да се посочи, че този свидетел е преразпитан и едва при втория си разпит твърди, че ръководството на Ж. не е било допускано до обекта. Свидетелят В. - касиер на Ж. сочи, че е ходил постоянно на обекта, но от 1995г. ръководството на Ж. не е било допускано вътре. Същевременно фактът, че на ръководството на Ж. са били известни апартаментите, за които е имало съгласие да бъдат продавани от строителната фирма [фирма], се потвърждава от нотариалнозаверена декларация с нечетлива дата /на л. 115 от първоинстанционното дело/ и от протокола от ОС на Ж. от 08.04.2000г. С този протокол именно с цел манифестиране правата на Ж. върху обектите от т.нар. „квота Б.” са взети решения за разпределяне на тези жилища на член-кооператори и те са задължени да предявят искове по чл. 38а ЗЖСК. /Както бе изяснено към този момент настоящият ищец още не е бил приет за член-кооператор и затова не е сред посочените в протокола лица./ По изложените съображения настоящият състав счита, че упражняваното владение от касаторите Г. е било явно, непрекъснато и несмущавано от момента на установяването му през месец май 1995г. до завеждане на иска през 2006г., който срок е достатъчен за придобиване по давност на правата на Ж. върху жилището. При тези изводи обжалваното решение се явява неправилно. Същото следва да бъде отменено и постановено ново за отхвърляне на предявения иск по чл. 38а ЗЖСК. С оглед изхода на спора ответниците по иска, сега касатори, имат право на сторените разноски за водене на делото в трите инстанции в размер на 2397,50 лв. Водим от горното и на основание чл. 293 ГПК, Върховният касационен съд, състав на ІІ г.о. Р Е Ш И: ОТМЕНЯ въззивно решение на Софийски градски съд, ІІ-в въззивен състав постановено на 26.07.2011г. по гр.д. № 6419/2009г. и вместо него постановява: ОТХВЪРЛЯ предявения от П. Г. Ш. от [населено място], [улица], вх.В, ет.1, ап.1 против Д. П. Г. и С. Т. Г., двамата от [населено място], [жк], [жилищен адрес] иск по чл. 38а ЗЖСК за предаване владението върху апартамент № *, находящ се във вход „Д”, ет.*-* в сградата на бл.*/стар*/ в [населено място],[жк], със застроена площ * кв.м., състоящ се от шест стаи, кухни, бани, клозети, мокро помещение, две преддверия, два коридора и четири балкона, при граници: ап.*, стълбище и от две страни двор, отдолу - ап.*, отгоре - подпокривно пространство, застроен в западната част на парцел * в кв. *д по плана на [населено място], местн. „К. село-П. канал”. ОСЪЖДА П. Г. Ш. да заплати на Д. П. Г. и С. Т. Г. сумата 2397,50 /две хиляди триста деветдесет и седем цяло и петдесет стотни/лв. разноски по делото за всички инстанции. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: