Р Е Ш Е Н И Е № 264 гр. София, 22.03.2019 г. В И М Е Т О НА Н А Р О Д А ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, Наказателна колегия, второ наказателно отделение, в открито съдебно заседание на седми декември през две хиляди и осемнадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ГАЛИНА ЗАХАРОВА ЧЛЕНОВЕ: ТАТЯНА КЪНЧЕВА ЖАНИНА НАЧЕВА при секретар ИЛИЯНА РАНГЕЛОВА и с участието на прокурор МАРИЯ МИХАЙЛОВА разгледа докладваното от съдия ЗАХАРОВА наказателно дело № 1100/2018 г. по описа на ВКС, второ наказателно отделение, като за да се произнесе, взе предвид следното: Касационното производство е образувано на основание чл. 346, т. 1 от НПК по жалба на защитника на подсъдимия Д. В. В. – адв.С. срещу решение № 191 от 19.09.2018 година по ВНОХД № 287/2018 г. по описа на Великотърновския апелативен съд (ВтАС), наказателно отделение. В касационната жалба са релевирани всички касационни основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 – т. 3 от НПК, като към ВКС са отправени в условията на алтернативност искания за отмяна на въззивното решение и оправдаване на подсъдимия В., за връщане на делото за ново разглеждане или за изменение на решението на ВтАС и намаляване на наложеното на подсъдимия наказание до предвидения законов минимум. Защитникът на подсъдимия В. излага преимуществено доводи за неправилно приложение на материалния закон от инстанциите по същество. На първо място, посочено е осъждането на подсъдимия по несъществуващ състав на престъпление, тъй като и в диспозитива на присъдата, а след това и в мотивите към нея било записано, че „същият е пазил и укривал оръдия – четец за магнитни ленти и компютърни програми, за които знаел, че са предназначени за подправка на „платежни документи”, независимо, че нито в чл. 246, ал. 3 от НК, нито в чл. 243, ал. 2 от НК са визирани платежни документи като обект на наказателноправна защита. Наред с това, първоинстанционният съд в мотивите си използвал ту „платежни документи”, ту „платежни инструменти”, което задълбочило порока на първоинстанционния съдебен акт. На свой ред въззивната инстанция вместо да го отстрани, направила грешен извод за липса на твърдяното от защитата нарушение на материалния закон, като се позовала на използваната аналогична терминология в обвинителния акт, както и на спецификата на нормата на чл. 246, ал. 3 от НК, която препраща относно обекта на защита към нормата на чл. 243, ал. 2 от НК. На следващо място, според касатора деянието, предмет на настоящото наказателно производство, било несъставомерно и по други съображения: Не бил установен фактът, че процесният четец има техническа възможност да разчете информацията, съдържаща се в магнитната лента на банкова карта и да я възпроизведе успешно. Независимо, че приетото по делото заключение на компютърно-техническата експертиза давало положителен отговор на този въпрос, то се основавало на изследване не на банкови карти, а на друг вид карти с магнитни ленти, които не били платежни инструменти, което според защитника потвърждавало тезата за осъждане на подсъдимия по несъществуващ състав на престъпление. В касационната жалба са изтъкнати доводи за несъставомерност на деянието и поради липса на осъществено изпълнително деяние по чл. 246, ал. 3 от НК под формите „пази” и „укрива”. Адв. С. счита, че „пазене”, което означавало държане на чужда вещ, не можело да е налице след като инкриминираният четец и компютърните програми към него били собственост на подсъдимия. Било установено единствено, че на процесната дата подсъдимият държал четеца и приложенията към него. Липсата на регламентирана от чл. 246, ал. 3 от НК форма на изпълнителното деяние „държи” също сочела на несъставомерност на инкриминираното деяние. Оспорен е и изводът на въззивната инстанция за осъществена форма на изпълнителното деяние „укриване”, според който за наличието й не било необходимо предметите да се намират в нарочни тайници или скрити места, а било достатъчно да са на място с ограничен достъп, каквото било жилището на подсъдимия. Според защитника по тази логика цялата покъщнина, намираща се в обитаваното от подсъдимия жилище следвало да се третира като „укрита”. Като аргумент за несъставомерност на инкриминираното деяние касаторът набляга на обстоятелството, че четецът и компютърните програми (приложения към него) имали многообразно легално приложение, а притежаването им нито било забранено, нито било поставено под разрешителен или регистрационен режим, а те не били и стоки с възможна двойна употреба. Поради това същите не можели да бъдат предмет на престъплението по чл. 246, ал. 3 от НК. Аргументите за допуснати съществени процесуални нарушения са насочени основно срещу начина на формулиране на обвинението в диспозитива на обвинителния акт с използване на понятието „платежни документи”, което създало неяснота относно неговото съдържание и съществено затруднило правото на защита на подсъдимия В.. Този порок бил пренесен и в присъдата на първоинстанционния съд, а това довело до липса на яснота за какво точно престъпление е осъден деецът. Според защитата за този неблагоприятен резултат допринесло и непосочването на обстоятелството какви точно платежни инструменти били визирани в обвинителния акт и присъдата (предвид тяхното разнообразие). Най-сетне в жалбата се съдържа и оплакване за явна несправедливост на наложеното на подсъдимия В. наказание. Подчертава се, че при отчетена ниска степен на личната му обществена опасност, чистото му съдебно минало, младата му възраст, трудовата му ангажираност и при липса на каквито и да било отегчаващи отговорността му обстоятелства наказанието било определено към средния размер, което го характеризирало като явно несправедливо, защото не съответствало на обществената опасност на деянието и на дееца. Според защитника, за да постигне целите по чл. 36 от НК, наказанието на подсъдимия В. следвало да бъде индивидуализирано към минимума на предвидената в закона санкция. В съдебното заседание пред ВКС касаторът В. и защитникът му поддържат подадената жалба по изложените в нея съображения. Представителят на ВКП намира решението на ВтАС за законосъобразно и справедливо, а твърденията за допуснати съществени процесуални нарушения в доказателствената дейност на инстанциите по фактите – за неоснователни. Предлага атакуваният съдебен акт да бъде оставен в сила, а жалбата на подсъдимия – да бъде оставена без уважение като неоснователна. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, след като обсъди доводите на страните и провери атакувания съдебен акт в пределите, очертани от чл. 347 от НПК, намери за установено следното: С присъда № 26 от 20.06.2018 г., постановена по НОХД № 122/2018 г. Русенският окръжен съд (РОС) е признал подсъдимия Д. В. В. за виновен в това, че на 28.10.2015 г. в [населено място] пазил и укривал оръдия – четец на магнитни ленти на пластики марка „M.” със сериен номер *** и компютърни програми – софтуерни приложения „M. 2.61”, „M. 206” и „PL-2303 U. - T.” за работа с четец/записващо устройство на магнитни ленти на пластики модел „M. 206”, „M. 2.61” и „PL-2303 U. - T.”, за които знаел, че са предназначени за подправка на платежни документи по чл. 243, ал. 2 от НК, поради което и на основание чл. 246, ал. 3, пр. 3 и 4 вр. чл. 243, ал. 2, т. 3 от НК го осъдил на две години лишаване от свобода, изтърпяването на което наказание отложил на основание чл. 66, ал. 1 от НК за срок от четири години. Съдът постановил в изпитателния срок осъденият да работи или учи при обективна възможност за това, като възложил възпитателните грижи за него на РПУ на МВР по местоживеенето му. РОС се произнесъл по веществените доказателства, които на основание чл. 53, ал. 1, б. ”а” от НК отнел в полза на държавата, както и относно разноските по делото, които възложил в тежест на подсъдимия. По жалба от подсъдимия Д. В. чрез защитника му адв.С. било образувано ВНОХД № 287/2018 г. по описа на ВтАС, който с решение № 191 от 19.09.2018 г. потвърдил изцяло първоинстанционната присъда. Касационната жалба на подсъдимия В. е допустима – подадена е от процесуално легитимирана страна по чл. 349, ал. 3, вр. ал. 1 вр. чл. 253, т. 2 от НПК в законоустановения от чл. 350, ал. 2 от НПК срок срещу акт, подлежащ на касационна проверка съгласно чл. 346, т. 1 от НПК. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. Водещото оплакване, подробно развито от касатора и поддържано в съдебно заседание, е за неправилно приложение на материалния закон, довело до осъждане на подсъдимия за несъставомерно деяние. Това възражение е аргументирано в няколко насоки: че подсъдимият е осъден за държане на четец на магнитни ленти на пластики с многообразно легално приложение, поради което притежаването му нито е забранено, нито е поставено под регистрационен режим, нито е стока с възможна двойна употреба; че по отношение на процесния четец не била установена техническата възможност да разчита и възпроизвежда успешно информация от магнитни ленти на банкови карти (тези възможности били изследвани единствено по отношение на други карти с магнитни ленти, които не били платежни инструменти по смисъла на чл. 93, т. 24 от НК); че инкриминираните четец и приложения към него са били собственост на подсъдимия, поради което той нито ги е пазил, нито ги е укривал, а ги е държал, каквато форма на изпълнително деяние не е визирана в състава на престъплението по чл. 246, ал. 3 от НК; че бил осъден за това, че знаел за предназначението на оръдията – за подправка на „платежни документи”, каквито не били регламентирани в състава на престъплението по чл. 246, ал. 3 от НК и по чл. 243, ал. 2, т. 3 от НК, към който разпоредбата препраща. Поначало касационната инстанция счита, че тези възражения заслужават внимателна преценка. Въпросът дали материалният закон е приложен правилно и точно обаче може да се обсъжда само при вярно разкрити факти. При наличие на допуснати нарушения в доказателствената дейност на инстанциите по същество, приоритетно следва да бъдат обсъдени именно те, доколкото материалната незаконосъобразност е последица от незаконосъобразно формираното от процесуална гледна точка вътрешно убеждение при установяване на фактите. В атакувания съдебен акт е прието от фактическа страна, че подсъдимият В. притежавал знания и умения в областта на програмирането и IT технологиите. През периода 2014 г. – 2015 г. той решил да се снабди и да използва оръдия, предназначени за подправка на платежни инструменти. В изпълнение на това решение закупил по интернет четец на магнитни ленти на пластики, както и необходимите софтуерни приложения за работа с него, които пазел и укривал в дома си. В същия период – през м. януари 2014 г. – подсъдимият се свързал чрез интернет комуникатора I. 8.2.6901.0 с потребители с имена „t.”, „C. M.”, „D.”, „V.”, „mr g.”, „H.”, използвайки профила си „D. V.”. От съдържанието на разговорите с тях ставало ясно, че В. желаел да закупи дигитални копия на кредитни карти „cc dumps” с пин кодове за тях и да се научи как да ги използва. В разговора с потребител „V.” той споделил, че има четец за магнитни ленти, както и пластики. В същия период св. В. В., когото подсъдимият познавал от по-рано, успял да се сдобие с информация за чужди карти с пари и искал да я запише, за което му трябвало съответно устройство. Той разбрал, че подсъдимият В. притежава четец за магнитни карти и необходимите програми за работа с него, поради което през м. февруари 2015 г., без предварителна уговорка, по своя собствена инициатива, решил да му изпрати информация за карти с ПИН, за да проверят дали може да се запише на други карти и от тях да се изтеглят пари. По надлежния ред по делото не били констатирани обмен на подобна информация между св. В. и подсъдимия, нито пък наличието на контакт между свидетеля и подсъдимия по такъв повод. Напротив, било установено, че подсъдимият В. не е получил информацията, с която разполагал св. В.. Това обстоятелство, освен от обясненията на подсъдимия от досъдебното производство, приобщени по реда на чл. 279, ал. 2, вр. ал. 1, т. 4, пр. 1 от НПК, и показанията на св. В., било потвърдено и от заключението на приетата по делото техническа експертиза. Според св. В. разговор между двамата по този въпрос се състоял едва след образуването на съдебното производство по делото, когато подсъдимият го попитал защо му е пращал такива неща, казал, че не е бил съгласен с това и му заявил, че е „луд”. На 28.10.2015 г. в дома на подсъдимия В. в [населено място], [улица], вх. *, ет. * било извършено процесуално-следственото действие претърсване и изземване, в рамките на което били открити и иззети 1 брой четец – записващо устройство за магнитни карти с надпис „M. 206” със сериен номер *** с кабел към него и U.-порт; 2 бр. CD с надпис „M.”; 5 бр. правоъгълни бели пластмасови карти с размери 5,5х8,5 см; 1 бр. правоъгълна карта от изкуствена материя; преносим компютър (лаптоп) „L.”, модел Е. и 1 бр. стационарен компютър – вертикална кутия от черен и сив метал, с надпис „D.”, със съдържащи се в него софтуерни приложения – „M. 2.61”, „M. 206” и „PL-2303 U. - T.”. В хода на досъдебното производство била изготвена компютърно-техническа експертиза за изследване на иззетите от дома на подсъдимия В. предмети с оглед установяване относимостта им към престъплението, за което му било повдигнато обвинение. Въз основа на това експертно заключение били установени предназначението и характеристиките на приобщеното като веществено доказателство (ВД) устройство с надпис „M.” и сериен номер ***, съдържанието на диск CD-R с капацитет 220 МВ и надпис „M. CD V..1.0.11”, както и съдържанието на 5 бр. правоъгълни бели пластмасови карти с размери 5,5х8,5 см и 1 бр. правоъгълна карта от изкуствена материя. Изследвани били и харддисковете на иззетите лаптоп и стационарен компютър с оглед установяване на информационни данни, свързани с разследването. Съобразно писменото заключение на обсъжданата компютърно-техническа експертиза, предоставеното за изследване устройство с надпис „M.” било четец на магнитни ленти на пластики, окомплектован с адаптер и диск с драйвери, ръководства на потребителя и софтуерни приложения за работа с него (съдържащи се на изследвания CD-R с капацитет 220 МВ и надпис „M. CD V..1.0.11”). При свързване на четеца с компютър и инсталиране на наличните в диска драйвери и софтуерни приложения, чрез него можело да се прочита (извлича) информация от магнитни ленти на банкови карти и да се записва върху други такива. При изследване на иззетия стационарен компютър „D.” било установено, че на същия са инсталирани софтуерните приложения – „M. 2.61”, „M. 206” и „PL-2303 U. - T.”, които се съдържали в CD-R „M. CD V..1.0.11” и чрез които работел иззетият четец. За проверка на функционирането на четеца експертът използвал изтекли карти за зареждане на гориво от вериги бензиностанции и клиентски карти за пазаруване от търговски вериги, негова собственост, което било изрично отразено в т. 2 от заключителната част на експертизата. Проверка за възможността четецът да възпроизведе информация от банкова карта не била извършена. Наред с посочените приложения, необходими за работа с изследвания четец, на стационарния компютър „D.”, иззет от подсъдимия В., били установени още инсталирани Интернет комуникатори I. 8.2.6901.0, S. 7.12 и V. 5.0.0.2821. Чрез първия от тях, използвайки профила си „D. V.”, подсъдимият водил разговорите с потребителите с имена „t.”, „C. M.”, „D.”, „V.”, „mr g.” и „H.”. Оригиналното съдържание на комуникацията било възпроизведено в изследователската част на експертизата и преведено на български език в хода на досъдебното производство въз основа на постановление на наблюдаващия прокурор. Комуникаторът S. 7.12 бил използван от различни потребители, включително и от „d.0328”. Съдържанието на комуникациите не било оценено като интерес за разследването. Комуникаторът V. бил настроен за телефонния номер на подсъдимия В. (+359***), но не бил активиран и не бил използван. При проверка на иззетите 5 броя бели пластмасови карти с магнитни ленти било установено, че същите не съдържат информация, а иззетата 1 бр. правоъгълна карта от изкуствена материя била предназначена за почистване на четящите глави. В мотивите към съдебните си актове и двете инстанции по същество са обосновали изводите си за осъществен от подсъдимия В. от обективна страна състав на престъплението по чл. 246, ал. 3 от НК основно със заключението на компютърно-техническата експертиза, в частта относно предназначението и техническите характеристики на четеца на магнитни ленти върху пластики. По отношение на субективната съставомерност на инкриминираното деяние съдилищата са се позовали на показанията на св. В., както и на съдържането на разговорите чрез Интернет комуникатора I. 8.2.6901.0, водени от подсъдимия чрез профила му „D. V.” с потребителите с имена „t.”, „C. M.”, „D.”, „V.”, „mr g.” и „H.”. Настоящият касационен състав намира, че начинът, по който решаващите съдебни органи са формирали своето вътрешно убеждение относно правнорелевантните факти, включени в предмета на доказване по чл. 102 от НПК, не е съобразен със стандартите на процесуалния закон. Допуснатите от първоинстанционния съд съществени процесуални нарушения при анализа и оценката на доказателствата не само не са били отстранени, но са и задълбочени от въззивната инстанция, която поради несъответна интерпретация на установените в рамките на съдебното следствие факти е стигнала до съмнителни фактически изводи и като последица от това – до неправилно приложение на материалния закон. Преди всичко съществено внимание заслужава въпросът за съгласуваността на експертизата, поставена в основата на осъдителните изводи на двете съдебни инстанции, с изискванията на НПК досежно съдържанието на писменото експертно заключение и съотношението му с допълнителните разяснения, дадени от вещото лице при разпита му в съдебно заседание. Внимателният анализ на приложеното в т. 3, л. 113 – л. 125 от ДП № 1626/2015 г. по описа на ОД на МВР – гр. Русе заключение на компютърно-техническа експертиза № 346/15.08.2016 г. разкрива, че в него са изложени констатации за техническото описание на инкриминирания четец, за неговата окомплектовка (техническа и софтуерна) и за проверка на съдържанието на иззетите 5 броя пластики с магнитни ленти. В частта на формулираните отговори по поставените въпроси към експертизата, в т. 2 на писменото заключение изрично е записано, че за проверка на коректното функциониране на четеца, вещото лице е извършило експеримент с „...няколко изтекли карти за зареждане на гориво от вериги бензиностанции и клиентски карти за пазаруване от търговски вериги, собственост на експерта”. При тази проверка не са били използвани банкови карти с магнитни ленти, поради което отговорът в т. 1 от същото експертно заключение е декларативен, непочиващ на емпирично изследване, а поради това не съответства на изискванията на чл. 152, ал. 1 от НПК относно съдържанието на заключението. В тази връзка още в обясненията си на досъдебното производство, впоследствие приобщени по реда на чл. 279, ал. 2, вр. ал. 1, т. 4, пр. 1 от НПК и обсъждани при постановяване на съдебните актове, подсъдимият В. настоятелно е искал експертизата да изследва възможността инкриминираният четец да разчита именно информация, съдържаща се в банкови карти и да създава техни използваеми копия върху други пластики с магнитни ленти. Вместо да възложи допълнителна задача на вещото лице, първоинстанционният съд се е задоволил да му постави устно допълнителни въпроси при разпита му в съдебно заседание. Този пропуск не е бил отстранен и от въззивния съд, поради което за основните въпроси, които е следвало да се изяснят по експертен път, и двете съдебни инстанции по същество не са разполагали с писмено заключение. Това обстоятелство, освен че сочи на процесуално нарушение досежно изискванията, на които следва да отговаря експертното заключение, е довело до необходимостта съдилищата да се позоват на отговори на вещото лице при изслушването му в съдебно заседание по въпроси, които въобще не са му били поставяни като задачи при назначаването на експертизата (вж. постановление за назначаване на експертиза, л. 112, т. 3 от ДП № 1626/2015 г. по описа на ОД на МВР – гр. Русе). В тази връзка върховната съдебна инстанция е имала възможността нееднократно да подчертава, че заключението трябва да е писмено и в случаите, когато изводите и резултатите от изследванията съществено се различават от първоначалното заключение или се дава ново заключение по задачи, които не са били поставяни Р-40-1981-ОСНК на ВС; Р 190-2014-II н.о. на ВКС и др.. Макар посоченото процесуално нарушение да е допуснато още в хода на досъдебното производство, същото е могло да бъде отстранено от съдилищата, включително от въззивната инстанция при разглеждане на делото. Като не е проявил необходимата процесуална активност, ВтАС е пропуснал да изясни по надлежния процесуален ред чрез писмено експертно заключение депозираните от експерта А. И. пред първоинстанционния съд изявления относно възможността чрез инкриминирания четец и софтуерните приложения към него да бъде разчитана информацията от банкови карти и същата да бъде копирана за създаване на техни използваеми копия. Посоченото нарушение на правилата в процеса на допускане, събиране, анализ и оценка на доказателствата е довело и до нарушение на основните принципи в наказателния процес, регламентирани в чл. 13 и чл. 14 от НПК, изискващи обективно, всестранно и пълно изясняване на всички обстоятелства, значими за установяване на обективната истина по делото. Нещо повече, липсата на писмено заключение по значим въпрос, касаещ съществен елемент от състава на престъплението по чл. 246, ал. 3 от НК – предназначението на притежаваните от подсъдимия оръдия за подправка на платежни инструменти по чл. 243, ал. 2, т. 3 от НПК – е обусловила и превратна оценка на дадените в съдебно заседание отговори на вещото лице. Видно от протокола от съдебното заседание от 20.06.2018 г. на РОС по НОХД № 122/2018 г. (л. 59) вещото лице И. е разяснил, че процесният четец не може да разчете информацията, съдържаща се в чипа на банковата карта, защото не е оборудван с нарочен слот за това. Той може да разчита информацията, която се съдържа в магнитната лента на банковата карта – номера на банковата карта и банковата сметка, с която е обвързана. Според изявленията на вещото лице тази информация позволява да се пазарува през Интернет от сайтове за електронна търговия, да се прехвърлят пари и да се теглят такива. За целта обаче е необходим допълнителен трицифрен код, който е изписан на гърба на банковата карта. Плащането и прехвърлянето на парични суми чрез банкова карта без разчитане на чипа й е възможно единствено при наличие на този трицифрен код. Той се визуализира отделно и не може да бъде разчетен, не може да бъде узнат от инкриминирания четец. Депозираните в този смисъл устни разяснения на вещото лице са кредитирани от съдебните инстанции избирателно, единствено в частта, обслужваща обвинителната теза (относно възможността да се пазарува чрез Интернет без необходимост да се разчита информацията от чипа на банковите карти), без да се коментира и държи сметка за допълнителното пояснение на експерта, че за тази цел е наложително да се знае трицифрения код, обозначен на гърба на банковата карта – информация, която не може да се получи с притежавания от подсъдимия В. четец. Селективността, допусната от първата инстанция при анализа и оценката на експертното заключение, вместо да бъде преодоляна, изцяло е възприета и от въззивния съд, който също е извел непълноценни и едностранчиви фактически изводи относно действителните характеристики на приобщения като веществено доказателство четец, относими към обективната съставомерност на инкриминираното деяние. Инстанциите по същество са приложили порочен подход и при анализа и оценката на показанията на св. В., приети като основен доказателствен източник за субективната съставомерност на деянието, предмет на настоящото производство. Изложените от него факти относно липсата на директна комуникация с подсъдимия при изпращане чрез интернет комуникатора V. на информация за съдържанието на банкови карти (номера на карти, пин-кодове, банкови сметки) са игнорирани с позоваване на възпроизведен от свидетеля разговор между двамата след започване на настоящото съдебно производство. При интерпретацията на тази част от показанията на св. В. първоинстанционният съд е вложил превратно съдържание, заключавайки, че реакцията на подсъдимия, изразяваща принципно несъгласие да му се праща подобна информация, съпътствана с възклицание към свидетелят, че бил „луд” да го стори, потвърждавала знанието му относно съществуването на такава информация и предназначението й, доколкото по никакъв начин не бил отрекъл, че я е получил. Безпристрастният прочит на действително заявеното от св. В. не подкрепя подобно тълкуване, най-малкото защото самият свидетел никога не е твърдял, че пред него подсъдимият е потвърдил, че изпратената информация е била получена от него като адресат. От вниманието на съдилищата напълно е убягнал фактът, че обсъжданият разговор между двамата се е състоял след началото на наказателното производство, в частност след образуването на съдебното производство, когато материалите по делото, включително и относно фактите за изпращането на информацията от св. В. вече са станали достояние на подсъдимия В.. Необективността на възприетите от РОС фактически обстоятелства се откроява отчетливо и на фона на категоричните експертни констатации, като в писменото заключение на компютърно-техническата експертиза в т. 4 е отразено, че комуникаторът V., настроен за ползвания от подсъдимия В. телефонен номер +359***, не е активиран и не е използван. Липсата на доказателствени източници, установяващи получаването от подсъдимия на информация от посочения вид, е призната от обвинителната власт, като това изрично е отразено в самия обвинителен акт. В опита си да преодолее посочения порок в доказателствената дейност на окръжния съд, въззивната инстанция е направила собствен анализ на показанията на св. В., при който е отчела синхрон между последните и обясненията на подсъдимия В. по въпроса за изпратената от първия информация за платежни инструменти. Независимо от това ВТАС е декларирал, че изцяло кредитира свидетелските показания като източник на доказателства относно годността на притежавания от подсъдимия четец и приложенията към него да служат за подправка на платежни инструменти. Тази интерпретация на свидетелските показания, направена от въззивния съд отново е превратна, макар в друг смисъл, защото също влага съдържание, каквото доказателственият източник реално не съдържа. Единственото обстоятелство, което свидетелят е заявил, че знаел от трето лице, е това, „...че Д. (В.) притежавал машинка, която записва за фитнес центрове карти на магнитна лента...” и тъй като притежавал информация за банкови карти, решил да опита дали с устройството на подсъдимия би могъл да я запише на други карти, макар да не бил сигурен, че ще се получи. Аналогичен е подходът на инстанциите по същество и при анализа на информацията, придобита чрез изследване на иззетия от дома на подсъдимия В. стационарен компютър „D.”, свързана с проведени през профила му „D. V.” разговори с потребители с имена „t.”, „C. M.”, „D.”, „V.”, „mr g.” и „H.” чрез Интернет комуникатора I. 8.2.6901.0. В рамките на компютърно-техническата експертиза съдържанието на тези разговори е било свалено на хартиен носител и след преценка на наблюдаващия прокурор, че има връзка с разследваното престъпление, е било преведено на български език. При внимателния прочит на съдържанието на цитираните разговори се установява единствено, че подсъдимият В. е търсил да закупи от различни сайтове „дигитални копия с ПИН-ове” и нищо повече. Възприетото от решаващите съдебни органи фактическо положение, че целта е била закупуване на дигитални копия на кредитни карти с пин-кодове за тях, почива на произволна интерпретация на доказателствените източници, защото е основано на извадени от контекста на целия разговор фрагменти. Така чрез позоваване на част от разговора на подсъдимия с потребител „V.”, в която споделил, че притежава „M.” и го е използвал с информация за карти за гориво, и двете съдебни инстанции са обосновали наличието на знание у подсъдимия, че притежаваният от него четец заедно със софтуерните приложения са предназначени за подправка на платежни инструменти, както и че се е опитвал да си изясни начинът на употребата им. Цялостният прочит на този разговор в логическото му единство и връзка сочи, че запитан дали е използвал устройството си „за кеш от банкомат”, подсъдимият В. е отрекъл, пояснявайки, че е имал предвид да запише информацията от карти с гориво на пластика. Настоящият състав на ВКС намери за необходимо да изложи съображенията си досежно съдържанието на описаните разговори като илюстрация на извода си за техния погрешен анализ, в резултат на който инстанциите по фактите са стигнали до фактически изводи, лишени от доказателствена основа и изградени на базата на недопустими предположения. Установените факти за липса на информация от банкови карти на иззетите от дома на подсъдимия В. 5 броя магнитни пластики, както и за липсата на информация от такова естество в изследваните компютри, също иззети от дома му, сочи на и други възможни хипотези за притежаване на инкриминираните оръдия, каквито са маркирани и от защитата – например за изготвяне на карти за магнитни брави на врати, за фитнес центрове, за търговски вериги, за вериги бензиностанции и др. Наличието на повече от една хипотеза за осъществяване на деянието, предмет на делото, обуславя неизясненост на релевантната фактология, която не е преодоляна по предписания в чл. 13 и чл. 14 от НПК ред, а в нарушение на изискванията на чл. 107, ал. 5 и ал. 7 от НПК доказателствата са избирателно кредитирани, някои от тях са интерпретирани превратно, а някои от фактическите изводи са направени въз основа на недопустими предположения. Допуснатите нарушения в доказателствената дейност на съда са осуетили възможността за формиране на коректни фактически констатации относно наличието на съществен елемент от обективна страна на състава на престъплението по чл. 246, ал. 3 от НК – предназначението на инкриминирания четец и софтуерните приложения към него за подправка на платежни инструменти. Макар съдебната практика в тази връзка да не е изобилна, ВКС е имал възможност да формира становище относно характеристиките, на които инструменти, предмети, компютърни програми и всякакви други средства следва да отговарят, за да бъдат предмет на престъплението по чл. 246, ал. 3 от НК Р 193-2012-II н.о., ВКС – да имат специално предназначение за подправка на парични или други знаци или платежни инструменти по чл. 243, ал. 2 от НК, както и да нямат легална употреба и разпространение. Липсата на проявена процесуална активност от страна както на първоинстанционния, така и на въззивния съд е попречила да се изясни дали приобщените по делото веществени доказателства отговарят на тези характеристики, за да бъдат приети като предмет на инкриминираното престъпление. Отговор на този въпрос би могла да даде допълнителна техническа експертиза, която въз основа на цялостно изследване на четеца и неговите софтуерни приложения да изясни дали технически инструмент като него намира практическо приложение в разнообразни сфери на живота, като: обслужване в бензиностанции, в търговски вериги, фитнес центрове, в хотелски комплекси и т.н.; дали употребата му всякога е свързана с трансфер на парични суми или има и друго предназначение (напр. начисляване на бонус-точки). Особено съществен е въпросът, останал без отговор в приетата по делото компютърно-техническа експертиза, дали освен за четене на карти с магнитни ленти за вериги от бензиностанции и търговски вериги, инкриминираният четец би могъл да свали информация от действителна банкова карта и да я копира върху друга пластика с магнитна лента. За отговор на последния въпрос при необходимост би могъл да се проведе и следствен експеримент. Неизяснен по надлежния процесуален ред е и въпросът за формите на изпълнително деяние, които е реализирал подсъдимият В.. Първоинстанционният съд не е изложил никакви мотиви в тази насока, като се е задоволил единствено да отбележи, че подсъдимият е упражнявал фактическа власт върху инкриминираните предмети и компютърни програми, като ги държал тайно в своя дом. Въззивната инстанция наистина е направила опит да преодолее този недостатък в присъдата на първостепенния съд, но пък некоректната интерпретация на доказателствените източници и, по-конкретно на протокола за претърсване и изземване от дома на подсъдимия (л.,12 – 13, т. 3 на ДП № 1626/2015 г.), отново е довела до формулиране на неправилни фактически изводи. В този протокол изрично са залегнали констатации, че Д. В. доброволно е посочил и предал подробно описания четец ведно с оборудванията му и софтуерните приложения, както и 5 броя правоъгълни бели пластмасови карти с черна лента по дължината от едната страна и 1 бр. правоъгълна карта от изкуствена материя. Това обстоятелство изобщо не е коментирано от въззивния съд, който декларативно е констатирал, че осъществяването на фактическа власт върху предмета на престъплението е равнозначно на пазене (съхранение) по смисъла на чл. 246, ал. 3 от НК, а обстоятелството, че подсъдимият е осъществявал тази фактическа власт в дома си, е прието за достатъчно за реализиране и на формата на изпълнително деяние „укривал”. Тези изводи на въззивната инстанция обаче имат пряко отношение към правилното приложение на материалния закон, а доколкото констатираните по-горе съществени процесуални нарушения в доказателствената дейност на проверявания съд не позволяват пълноценна проверка на касационното основание по чл. 348, ал. 2 вр. ал. 1, т. 1 от НК, настоящият съдебен състав не намира за необходимо по-нататъшното им обсъждане. Изхождайки от изложеното дотук, ВКС намира, че поради констатираните нарушения на правилата за доказателствена дейност ВтАС не е изяснил в необходимата степен действителните фактически обстоятелства, относими към предмета на доказване по чл. 102 от НПК. Въззивната инстанция не е проявила необходимата процесуална активност за установяване на обективната истина, с което е допуснала нарушение на чл. 13 и чл. 14 от НПК. Като резултат от това вътрешното убеждение на съда, формирано при допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, е незаконосъобразно формирано в процесуален план. Наличието на констатираното касационно основание налага отмяна на проверявания въззивен съдебен акт и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на втората инстанция, като липсва необходимостта от обсъждане на останалите релевирани в жалбата касационни поводи. Макар и без самостоятелно значение с оглед изложеното дотук, единствено за пълнота на изложението следва да се маркира, че настоящата инстанция не се съгласява с доводите на защитата за нарушено право на защита на подсъдимия поради неясната формулировка на обвинението в диспозитива на обвинителния акт и в присъдата на първоинстанционния съд, в които процесуални документи е използван израз „платежни документи“ вместо „платежни инструменти“. Без съмнение се касае за непрецизна формулировка, която обаче не накърнява правото на подсъдимия да разбере в какво е обвинен и за какво престъпление е осъден. В тази насока въззивният съд с основание е отразил в мотивите на решението си, че изрично изписаната привръзка с чл. 243, ал. 2, т. 3 от НК в достатъчна степен изяснява обвинението и съответно елементите на деянието, за което първоинстанционният съд е осъдил касатора. Водим от изложените аргументи и на основание чл. 354, ал. 3, т. 2, вр. ал. 1, т. 5 от НПК, Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, Р Е Ш И: ОТМЕНЯ решение № 191 от 19.09.2018 г., постановено по ВНОХД № 287/2018 г. по описа на АС – гр. Велико Търново, наказателно отделение. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на Великотърновския апелативен съд от стадия на съдебното заседание. Настоящото решение не подлежи на обжалване и протестиране. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:1. 2.