6 Р Е Ш Е Н И Е № 10 [населено място], 21.03.2019г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховен касационен съд на Република България, Търговска колегия, Първо отделение в публичното заседание на единадесети февруари през две хиляди и деветнадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕЛЕОНОРА ЧАНАЧЕВА ЧЛЕНОВЕ: РОСИЦА БОЖИЛОВА ЛЮДМИЛА ЦОЛОВА при участието на секретаря Ангел Йорданов, като изслуша докладваното от съдия Цолова т.д.№1316/18г.,за да се произнесе,взе предвид следното: Производството е по реда на чл.290 от ГПК. Образувано е по касационна жалба на на „Сънрайз“ООД против решение №11/09.01.2018г. по т.д.№624/17г. на Пловдивски апелативен съд, с което е потвърдено решение №200/19.06.2017г. по т.д.№210/16г. на Старозагорски окръжен съд в частта,с която са отменени решенията по т.5 , взети от ОСС на „Сънрайз“ООД,проведено на 29.07.2016г. В касационната жалба са изложени оплаквания за недопустимост на въззивното решение, поради произнасяне на съда по недопустим,с оглед пропускането на преклузивния срок за предявяването му иск, предвиден в разпоредбата на чл.74 ал.2 предл.1 ТЗ. Наведени са оплаквания за необоснованост на атакуваното решение и неправилност, поради постановяването му в нарушение на материалния закон и процесуалните правила. Поддържа се неправилно приложение на разпоредбата на чл.138 ал.2 ТЗ и на клаузата на чл.26 от дружествения договор, поради мотивирането на извода за неспазена процедура по свикване на ОСС от 29.07.2016г. със съображения за невалидно, според съда, поради опорочена процедура, искане на съдружника С. за свикване на ОСС,адресирано до управителите на дружеството. Направено е искане за обезсилване на въззивното решение , евентуално – за неговата отмяна и след разглеждането на спора по същество – за отхвърляне на иска по чл.74 ТЗ като неоснователен. Ответницата по касация Д. Р. е оспорила основателността на изложените в касационната жалба съображения срещу допустимостта и правилността на въззивното решение с искане за потвърждаването му. Върховният касационен съд, състав на Търговска колегия, първо отделение, като прецени данните по делото и съобразно правомощията си по чл.290 и сл. ГПК, приема следното: Първоинстанционният съд е сезиран с предявен от Д. Р., в качеството й на съдружник в ответното дружество, иск по чл.74 ТЗ за отмяна на решението по т.5 от протокола за проведено Общо събрание на съдружниците на „Сънрайз“ООД на 29.07.2016г.,с което същата е освободена като управител на дружеството.Като основание за незаконосъобразността на решението е сочено нарушение на процедурата по свикването на общото събрание,обосновано с липса на изпълнено изискване на чл.138 ал.2 ТЗ и чл.26 от дружествения договор, доколкото свикалият събранието В. С. не е разполагал с такова правомощие,тъй като не е отправил до управителите Д. Р. и К. Теста предварително искане за насрочване на конкретното Общо събрание. Без да оспорва факта,че такова искане е било отправено и редовно връчено по реда на чл.47 ал.5 ГПК с нотариална покана от 20.04.2016г., след което е насрочено Общо събрание за 20.05.2016г., ищцата счита,че непредприемането на същите действия по отношение на последващо насрочените на 17.06.2016г. и 29.07.2016г. общи събрания опорочава процедурата по свикването им. Като допълнително основание сочи,че не е била уведомявана с покана за провеждането на Общо събрание на съдружниците на 20.05.2016г., нито за Общото събрание,насрочено за 17.06.2016г., а на получената от нея на 11.07.2016г. втора покана за второ Общо събрание е изпратила до съдружника С. нарочен отговор,в който е възразила срещу начина на свикването му,позовавайки се на нарушение на изискванията на чл.138 ал.2 ТЗ и чл.26 от дружествения договор. Ответникът е оспорил допустимостта и основателността на иска по чл.74 ТЗ, излагайки доводи за пропуснат преклузивен срок за предявяването му,поради осъществено надлежно отправено от съдружника С. до управителите Р. и Теста на адреса по седалището на дружеството искане за свикване на общото събрание, при липса на предприети от тях съответни действия и за надлежно връчване на изпратената от него покана до ищцата за провеждането на събранието от 29.07.2016г. Първоинстанционният съд, съобразявайки приетите по делото две нотариални покани,отправени до двамата управители Д. Р. и К. Теста,връчени от нотариуса при прилагане на фикцията на чл.47 ал.5 ГПК,както и факта,че в дадения в поканите срок не са предприети от управителите действия по свикване на общо събрание, е приел за спазена процедурата, предвидена в чл.138 ТЗ, при изпълнението на която за съдружника С.,като притежаващ дялове, възлизащи на над 1/10 от капитала, е възникнало правото сам да свика събранието, което е насрочил за 20.05.2016г. Намерил е за нарушен текста на чл.138 ал.2 ТЗ и този на чл.26 от дружествения договор по отношение свикването на Общите събрания от 17.06.2016г. и 29.07.2016г. /всяко от които последователно насрочвани от явилите се двама съдружници при невъзможност да бъде проведено предходното, поради липса на кворум на 20.05.2016г. и невръчване на поканите за 17.06.2016г./, за които е посочил,че съдружникът е следвало да отправи нови искания до управителите. Намерил е за нарушена и разпоредбата на чл.139 ТЗ, като се е позовал на писмени доказателства – известие от DHL express, установяващо връщане на 12.07.2016г. на отправена до ищцата пратка и известие от пощенска служба [населено място], Италия от 08.07.2016г., от което било невъзможно да се направи извод кой е получил писмото. Формираният на базата на тези доказателства извод за опорочаване на процедурата по свикване на общото събрание, не е споделен от въззивния съд,който, основавайки се на всички събрани по делото писмени доказателства,включително писмо- отговор на оправената й от С. „втора покана за провеждане на второ Общо събрание на съдружниците на „Сънрайз“ООД“ ,в което се съдържа признание за получаването на 07.07.2016г. на същата, апелативният съд е приел,че ищцата е била известена за насроченото на 29.07.2016г. Общо събрание на съдружниците.Редовността на тази покана обаче е обвързал с изпълнението на процедурата по чл.138 ТЗ,каквото не е намерил да е налице. Анализирайки вписванията, извършени от нотариуса върху нотариалните покани,изпратени до двамата управители на ответното дружество по реда на чл.138 ал.2 ТЗ,съдът е формирал извод за липса на предпоставки за приложението на фикцията на чл.47 ал.5 ГПК, доколкото в тях е посочено, че, преди да залепи уведомлението, нотариусът е посетил адреса само три пъти в рамките на 12 дни, вместо неколкократно в продължение на един месец по различно време. Намерил е за опорочено връчването и поради съображения,че при нотариалното удостоверяване не е изрично посочено къде е залепено уведомлението до адресата – на вратата, на пощенската кутия или на друго видно място.Тъй като управителите не са били редовно уведомени за искането на съдружника за свикване на събрание,съдът е приел,че за тях срок не е започнал да тече и следователно – не е възникнало правото на съдружника сам да свика събранието,а оттам – отправените от него покани за всяко от трите насрочени общи събрания не са произвели желания правен ефект. С определение №461/29.10.18г. въззивното решение е допуснато до касационно обжалване за проверка на допустимостта на обжалвания съдебен акт,за която и съгласно разясненията в т.1 от ТР №1/2010г. по тълк.д.№1/2009г. на ОСГТК на ВКС касационният съд следи и служебно. По този преюдициален за разглеждането на спора по същество въпрос настоящият състав на ВКС,първо търговско отделение намира, че въззивният съд се е произнесъл по недопустим иск, който порок води до недопустимост и на постановения от него акт. По делото не е било спорно,че ищцата е получила т.нар. „втора покана за второ Общо събрание на съдружниците“, с която то е било насрочено за провеждане на 29.07.2016г., когато е било взето и оспореното с иска по чл.74 ал.1 ТЗ решение за освобождаването й като управител на дружеството. Това изрично се признава от страната в предявената от нея искова молба и в допълнително депозираната уточнителната такава, а се установява и от представения от самата нея, обозначен с дата 11.07.2016г. „отговор с предмет: получено писмо от дата 07.07.2016г. с наименование „втора покана за провеждане на общо събрание на съдружниците на „Сънрайз“ООД“. Тази втора покана е представена също от нея с исковата молба,а от съдържанието й е видно,че ищцата се кани лично да присъства на Общо събрание, което ще се проведе на 29.07.2016г. от 15 ч. в седалището на дружеството при изчерпателно посочен дневен ред от 5 точки /включително разглеждането на въпроса за освобождаването й като управител/. С нормата на чл.74 ал.2 ТЗ законодателят е въвел изискване за допустимост на конститутивния иск за отмяна на решения, взети от Общо събрание на съдружниците/акционерите на търговско дружество, обусловено от спазването на определен срок за предявяване на иска. В случай,че съответният съдружник е присъствал на събранието или не е присъствал,но е бил редовно поканен, този срок е определен на 14 дни от датата на провеждането на събранието. Константно в практиката на Върховен касационен съд , в т.ч. решения № 196/17.12.2009 год. по т. д. № 20/09 год. на І т.о.; № 104/10.03.2011 год., по т. д. № 876/10 год. на І т.о.; № 74/14.07.2011 год., по т.д.№ 633/10 год. на І т.о., се приема,че за да е редовно поканен за Общото събрание по смисъла на чл.139 ал.1 ТЗ, на съдружника следва да е била връчена в предвидения от закона минимално необходим срок /7 дни преди събранието/ писмена покана, съдържаща дневния ред, по който то ще бъде проведено, без да съществува законово изискване /освен ако дружествения договор не предвижда нещо различно/ относно начина,по който да бъде извършено връчването, стига поканата да е получена лично от съдружника – физическо лице, така че последният да е известен със сигурност за събранието и по този начин да му се осигури възможност да вземе участие в него. В случая по делото са налице достатъчно данни,че ищцата е била уведомена лично за провеждането на Общото събрание,насрочено за 29.07.2016г., което е видно и от направените от нея извънсъдебно и още в началото на процеса признания, независимо от позоваването й по същество на нарушения на разпоредбата на чл.139 ТЗ.Последните твърдения ищцата обвързва с оспорване на други доказателства /различни от тези,в които е обективирано признанието й/,които са относими към насрочени предходни общи събрания или касаят предприет друг ред за връчване с изходящи от доставчици на куриерски услуги удостоверявания. Относими към срока за завеждането на иска,за да би било прието,че съдружникът Р. е узнала и е могла да присъства на събранието, са неспорните обстоятелства,че същата е получила т.нар. „втора покана за второ Общо събрание“,което е станало преди 11.07.2016г. /видно от изпратеното в отговор от нея писмо от тази дата/, което е повече от 7 дни преди провеждането му на 29.07.2016г. В тази покана са посочени дата,час и място на провеждането на събранието и предварително обявен дневен ред,в който се съдържа и точката относно освобождаването й като управител,съгласно изискванията на чл.139 ТЗ. При това положение следва да се приеме,че същата е била редовно поканена за събранието,на което е взето атакуваното от нея решение,поради което за нея срокът по чл.74 ал.2 ТЗ е започнал да тече от датата на провеждането му. Спорното обстоятелство дали свикването на събранието е осъществено валидно, след изпълнението на законоустановена процедура по оправомощаването на лицето,отправило поканата, е въпрос ,който подлежи на разрешаване при разглеждане на спора по същество с оглед преценка за законосъобразността на свикването на събранието, но то може да бъде осъществено само при наличието на надлежно сезиране. Исковата молба ,с която е предявен искът по чл.74 ТЗ, е депозирана в съда на 18.08.2016г., което е на двадесетия ден от провеждането на събранието или шест дни след изтичането на преклузивния срок по чл.74 ал.2 предл.1 ТЗ, което я прави недопустима. Като е разгледал и се е произнесъл по същество по недопустим иск, въззивният съд е постановил недопустим /поради наличие на отрицателна процесуална предпоставка от вида на абсолютните/ съдебен акт,който на основание чл.270 ал.3 изр.1 ГПК подлежи на обезсилване, а производството , образувано по него – на прекратяване. Ведно с това следва да бъде обезсилено и потвърденото от въззивния съд първоинстанционно решение. С оглед изхода на спора пред касационната инстанция, подлежат на присъждане в полза на касатора направените от него разноски , за удостоверяването на чието извършване са представени фактура и преводно нареждане,към които е приложен списък по чл.80 ГПК с искане за присъждането им в размер на 4226 лв. адвокатско възнаграждение и 70 лв. държавна такса. Ответникът по касационната жалба е направил своевременно възражение за прекомерност на така претендираните разноски,което съставът намира за основателно. Обичайно, за процесуално представителство,защита и съдействие по дело,образувано по предявен от съдружник иск по Търговския закон, какъвто е предявеният от Д. Р. иск, законодателят е предвидил с разпоредбата на чл.7 ал.1 т.10 от Наредба №1/2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения минимално възнаграждение в размер на 800 лв.,а за изготвяне на касационна жалба с основания за допускане на касационно обжалване без процесуално представителство – 3/4 от тази сума,но не по-малко от 600 лв. На тази основа и,като се вземе предвид,че развилият се пред касационната инстанция процес не се характеризира със съществена фактическа и правна сложност, заплатеното от касатора на адвокатския му пълномощник възнаграждение от 4226 лв. е прекомерно завишено. Поради това понесената от страната разноска за процесуално представителство не следва да бъде възлагана в цялост в тежест на загубилата спора страна,а следва да бъде намалена до размер на сумата 1000 лв. Внесената държавна такса следва да се възстанови на касатора от противната страна изцяло. Така мотивиран , Върховният касационен съд, ТК, състав на Първо отделение Р Е Ш И : ОБЕЗСИЛВА решение №11/09.01.2018г. по т.д.№624/17г. на Пловдивски апелативен съд и потвърденото с него решение №200/19.06.2017г. по т.д.№210/16г. на Старозагорски окръжен съд в частта,с която са отменени решенията по т.5 , взети от ОСС на „Сънрайз“ООД,проведено на 29.07.2016г. ПРЕКРАТЯВА производството по предявения от Д. Р., италиански гражданин, срещу „Сънрайз“ООД иск с правно основание чл.74 ТЗ за отмяна на решение по т.5 от дневния ред на Общо събрание на съдружниците на „Сънрайз“ООД, проведено на 29.07.2016г. – за освобождаване на Д. Р. като управител на дружеството. ОСЪЖДА Д. Р.,италиански гражданин, със съдебен адрес [населено място] [улица] ет.3 адв. М. Н. да заплати на „Сънрайз“ООД с ЕИК[ЕИК],седалище и адрес на управление гр. Стара Загора, бул.“Руски“№56 сумата 1070 лв. разноски за производството пред Върховен касационен съд. Решението е окончателно и не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.