Р Е Ш Е Н И Е № 476 София, 27.07.2010 год. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, първо гражданско отделение, в съдебно заседание на двадесети май две хиляди и десета година, в състав: Председател: Добрила Василева Членове: Маргарита Соколова Г. Г. при секретаря Е. П., като разгледа докладваното от съдия Г. гр.д.№ 198 по описа за 2009г., за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по чл.295 от ГПК. Образувано е по касационна жалба на “Г. и Го” ЕООД гр.Перник срещу решение №338 от 21.07.2008г. по гр.д.№612/08г. на Софийски градски съд. В жалбата са развити оплаквания за необоснованост на въззивното решение и постановяването му в нарушение на материалния закон – чл.67 от ЗС. Жалбоподателят счита, че ищцата не е придобила право на собственост върху процесните имоти, тъй като правото на строеж за тях се е погасило в полза на собственика на земята поради неупражняването му в петгодишния давностен срок по чл.67 от ЗС. Като приел, че този срок е преклузивен и че с всяко конкретно действие по упражняването на правото на строеж започва да тече нов петгодишен срок, въззивният съд постановил незаконосъобразно решение, което жалбоподателят иска да бъде отменено. Ответникът в производството Ц. П. К. оспорва жалбата. Подробни доводи развива в писмена защита. С определение №670 от 14.07.2009г. по настоящото дело е допуснато касационно обжалване на въззивното решение на основание чл.280, ал.1, т.2 от ГПК по въпроса дали срокът по чл.67 от ЗС е давностен или преклузивен. За да се произнесе по този въпрос и по съществото на правния спор, настоящият състав взе предвид следното: Предмет на делото е правото на собственост върху апартамент №9 и гараж №4, намиращи се в сградата на ул.”Братя Пешеви” №16 /а по нот.акт №13/, изградена въз основа на отстъпено право на строеж. По делото са били установени следните факти: - на 28.03.97г. собствениците на земята са учредили на “С.” ЕООД право на строеж за изграждане на триетажна жилищна сграда на посочения по-горе адрес, с подземни гаражи, офиси и магазини. - на 10.09.97г. “С.” ООД е продало на М. К. Ц. правото на строеж за процесните апартамент № 9 и гараж №4, които по проект са част от сградата, за която “С.” ЕООД е имало учредено право на строеж; - на 25.06.98г. е вписана искова молба за разваляне на договора от 28.03.97г., с който е било учредено право на строеж; - на 12.12.99г. е вписано влязлото в сила решение, с което този договор е бил развален; - на 11.04.01г. собствениците на земята са учредили на ответника “Г. и Го” гр.Перник право на строеж за същата сграда, като от обема на това право не са изключили процесните апартамент №9 и гараж №4; - на 11.03.02г. М. К. Ц. е продал на Л. Р. А. процесните апартамент №9 и гараж №4; - на 26.03.02г. Л. К. Ц. е продал на ищцата Ц. П. К. правото на собственост върху процесните апартамент №9 и гараж №4; - сградата е завършена в груб вид няколко месеца след последната продажба При тези данни въззивният съд е приел от правна страна, че ищцата е собственик на процесните имоти, тъй като нейният праводател М. Ц. е придобил право на строеж за изграждането им преди вписване на исковата молба за разваляне на договора, с който това право е било първоначално учредено. Затова предявеният от нея срещу “Г. и Го” гр.Перник ревандикационен иск е бил уважен. По възражението на ответника, че правото на строеж се е погасило по давност в полза на собственика на земята поради неупражняването му в петгодишния срок по чл.67 от ЗС и затова ищцата не може да черпи права от изграждането на обектите, въззивният съд е приел, че срокът по чл.67 от ЗС е преклузивен, а не давностен, тъй като вещните права не се погасяват по давност. Законодателят е използвал термина “давностен” за да обоснове съответно приложение на института на погасителната давност, относно началния момент, основанията за спиране и прекъсване на срока по чл.67 от ЗС, вр.чл.115 и чл.116 от ЗЗД. В конкретния случай срокът по чл.67 от ЗС е започнал да тече от датата на учредяването му на “С.” ЕООД /28.03.97г./, но не е изтекъл към датата на завършване на строежа в груб вид, тъй като за да настъпи преклузията на чл.67 от ЗС, срокът трябва да не е прекъсван, а с всяко действие по реализиране на правото на строеж “давността” се прекъсва. По въпроса, по който е допуснато касационно обжалване, настоящият състав намира следното: В обжалваното въззивно решение е прието, че срокът по чл.67 от ЗС е преклузивен, тъй като вещните права не се погасяват по давност. Обратно – в редица решения на ВС и ВКС се приема, че срокът е давностен – решение №124 от 23.04.1990г. по гр.д.№31/90г. на ІV ГО; решение №1359/23.05.1972г. по гр.д.№771/72г. на І ГО; решение №559/17.05.93г. по гр.д.№1724/92г. на ІV ГО, решение №837/2006г. по гр.д.№538/05г. на ІV ГО и др. Настоящият състав приема, че въпросът за характера на срока по чл.67 от ЗС е по-скоро теоретичен; че липсва същинско противоречие между двете групи решения, тъй като и в двете групи се приема възможността този срок да бъде спиран и прекъсван, което е същественото при разглеждане на направено възражение за погасяване на правото на строеж по давност. Самият закон определя срока като давностен именно за да препрати към института на погасителната давност – чл.110-120 от ЗЗД. Вярно е, че с изтичането на срока по чл.67 от ЗС се погасява самото материално право, но по-същественото в случая е това, че за този срок принципно важат правилата, приложими към давностните срокове – за спиране и прекъсване на срока, за забраната за служебно прилагане на “давността”. Затова по практически съображения срокът следва да бъде определен като давностен, както е постъпил самият законодател и както се приема и в практиката на ВКС, включително и по чл.290 от ГПК – решение №57 от 04.03.2020г. по гр.д.№17/09г. на ВКС, първо гражданско отделение. По съществото на правния спор: Оплакванията в касационната жалба засягат произнасянето на въззивния съд по възражението на ответника, че правото на строеж на ищцата се е погасило по давност поради неупражняването му в петгодишния срок от неговото учредяване. Жалбоподателят свързва началото на този срок с първото учредяване на правото на строеж в полза на “С.” ЕООД на 28.03.97г., съответно – срокът изтича на 28.03.2002г., когато сградата все още не е завършена в груб вид според данните по делото /свидетелските показания и протокол №104 от 24.10.95г. на СО-район С., но не и нотариалните актове от 11.03.02г. и 26.03.02г. в които неправилно е записано прехвърляне право на собственост върху апартамент и гараж, въпреки че към тези дати сградата не е била завършена в груб вид/. Като е приел, че въпреки това ищцата е собственик на процесните имоти, въззивният съд постановил неправилно решение. Настоящият състав счита, че решението е правилно като резултат. В съдебната практика се приема, че срокът по чл.67 от ЗС започва да тече от фактическата възможност за реализирането му, свързана с осигуряване на строителни книжа и достъп до мястото от страна на неговия собственик. В случая обаче не това е същественото, а обстоятелството, че възражението за погасяване на правото на строеж е преклудирано и не може да бъде зачетено от съда, тъй като се прави след реализирането на правото на строеж и трансформирането му в право на собственост – в този смисъл и решение №567/27.11.2009г. по гр.д.№2137/08г. на ВКС, ІІ ГО. Ето защо правата на ищцата, породени от реализирането на правото на строеж /няколко месеца след изтичане на петгодишния срок по чл.67 от ЗС/ правилно са били зачетени от въззивния съд, при отчитане на конкуренцията на права, разрешена по правилото на чл.88, ал.2 от ЗЗД от реда на вписванията на нотариалния акт, от който черпи права праводателят на ищцата М. Ц. и на последващото вписване на исковата молба за разваляне на договора за учредяване право на строеж на “С.” ЕООД. Водим от изложеното, Върховният касационен съд, състав на първо гражданско отделение, Р Е Ш И : ОСТАВЯ В СИЛА решение решение №338 от 21.07.2008г. по гр.д.№612/08г. на Софийски градски съд. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: