Р    Е    Ш   Е   Н   И    Е    № 516   София, 16 декември 2009 г.   В ИМЕТО НА НАРОДА   ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, трето наказателно отделение, в  съдебно заседание на двадесет и четвърти ноември 2009 г. в състав :                                                  ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕЛИЯНА КАРАГЬОЗОВА                                                            ЧЛЕНОВЕ: ВЕРОНИКА ИМОВА                                                                                   ПАВЛИНА ПАНОВА   при секретаря ............Ив. Илиева...........................  и в присъствието   на прокурора от ВКП .........Р. КАРАГОГОВ................, като изслуша докладваното от съдия П. ПАНОВА  наказателно дело № 539/2009 г. , за да се произнесе, взе предвид следното:     Производството е образувано по протест на прокурор от Варненската апелативна прокуратура срещу въззивно решение № 1* постановено от Апелативен съд – гр. В. на 01.07.2009 г. по ВНОХД № 90/2009 г. , с което е била потвърдена първоинстанционната присъда по делото. С първоинстанционна присъда № 5, постановена от Варненски окръжен съд на 15.01.2009 г. по НОХД № 1* по описа за 2008 г., подсъдимите М. В. , Я. Б. , К. Б. и И. Н. са били признати за невиновни по обвинението за това, че на 19.11.2004 г. в гр. В. предумишлено по начин опасен за живота на мнозина, в съучастие като съизвършители, а подс. В. и при условията на опасен рецидив, направили опит да умъртвят Т. С. Г. , поради което и на основание чл. 304 от НПК са били оправдани по обвинението за престъпление по чл. 116 ал.1 т. 1 и т.6 пр.1, .9 и т.12 пр.1 /за подс. Вълков/ вр. чл. 20 ал.2 вр. чл. 18 ал.1 от НК. С присъдата подс. Я. Б. и К. Б. са били признати за невинни и по обвинението за това, че на 20.11.2004 г. в гр. В. в съучастие като съизвършители без надлежно разрешение държали високорисково наркотично вещество – хероин 0,76 грама със съдържание на активен компонент диацетилморфин 17,1 % на стойност 49,40 лв., поради което и на основание чл. 304 от НПК са били признати за невиновни по обвинението по чл. 354а ал.3 т.1 вр. чл. 20 ал.2 вр. чл.2 ал.2 от НК. Подс. И. Н. е бил признат за виновен по обвинението по чл. 354а ал.3 т.1 вр. чл. 2 ал.2 от НК, за което са му били наложени наказания четири години лишаване от свобода и глоба в размер на 3500 лева, както и по чл. 339 ал.1 , за което му било наложено наказание четири години лишаване от свобода. На осн. чл. 23 от НК му е определено и наложено общо наказание четири години лишаване от свобода, което да изтърпи при общ режим, към което е било присъединено наказанието глоба. В касационния протест се съдържа довод за наличие на касационното основание по чл. 348 ал.1 т.2 от НПК. Твърди се, че въззивният съд е допуснал съществено процесуално нарушение, тъй като не се е произнесъл по основни доводи на ВАП, съдържащи се в нейния въззивен протест. С това е нарушил правото на прокуратурата като страна в процеса. Сочи се, че съдът е допуснал процесуално нарушение като е назначил и изслушал техническа експертиза в хода на проведеното въззивно съдебно следствие, на заключението на която се е позовал в решението си, без да са били налице основанията за това. Съдържат се аргументи за неточен и погрешен извод относно престъплението по чл. 354а от НК, извършено от подс. Б. и подс. Б. , за което прокурорът счита, че са били налице достатъчно доказателства относно тяхното авторство. Прави се искане за отмяна на въззивното решение и връщане на делото за ново разглеждане на въззивната инстанция. Пред касационната инстанция прокурорът от ВКП поддържа протеста по изложените в него доводи и с направеното искане. Защитата на подс. В. излага становище за неоснователност на протеста, който всъщност сочел като недостатък необоснованост на въззивния акт, който не е касационно основание. Пледира за това, че основното доказателство, на което разчита прокуратурата, получено чрез СРС, е изфабрикувано, тъй като не е било възможно да бъде записан такъв проведен разговор. Защитата на подс. Б. също намира протеста за неоснователен, като счита, че доводите в него не се подкрепят с доказателства, докато изводите на съда са аргументирани. Намира, че обвинението срещу този подсъдим почива само на предположения. Защитата на подс. Б. пледира за оставяне на въззивното решение в сила, тъй като апелативният съд е коментирал всички доводи на прокурора от въззивния протест. Счита, че от съдържанието на протеста не ставало ясно какво процесуално нарушение се поддържа – по чл. 339 от НПК или по чл. 348 ал.3 т.1 от НПК. Защитата на подс. Н. поддържа тезата на останалите защитници и моли протестът да не бъде уважаван. ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, трето наказателно отделение, като обсъди доводите на страните и извърши проверка на атакувания въззивен съдебен акт, установи следното:   Протестът на апелативна прокуратура – гр. В., с който се иска отмяната на въззивното решение и връщане на делото за ново разглеждане, е частично основателен.   В рамките на пределите на касационната проверка ВКС констатира допуснати от въззивната инстанция особено съществени нарушения на процесуалните правила от вида на тези по чл. 348 ал.3 т.1 от НПК. На първо място, с атакувания въззивен акт е било прието за неоснователно оплакването на прокурора, изготвил протеста, че с присъдата си първоинстанционният съд не е направил цялостна и последователна оценка на доказателствата, като някои от тях не е обсъдил изобщо. Въз основа на това липсва логическа последователност и обоснованост на изводите относно авторството на престъплението. Във въззивното решение е прието, че съдът приема изцяло фактологията на деянието по чл. 116 от НК, така както това е сторил първоинстанционният съд. Това безспорно е видно от нейното описание, но това, което е следвало да стори контролиращият съд, е да провери дали действително тази фактология се подкрепя от наличните доказателства. Това в още по-голяма степен е следвало да се извърши, тъй като въззивният протест съдържа довод, и то доста сериозен и основателен, за противоречивост на мотивите към присъдата в тази насока. Касае се до това дали по пострадалия Г. е стреляло едно или повече лица. При описанието на фактите окръжният съд е приел, че деянието е извършено от няколко „стрелци”, а впоследствие при анализа на фактите – че е доказано, че само едно лице е стреляло срещу Т. Този недостатък на първостепенния съдебен акт не е бил отстранен, а мълчаливо игнориран от въззивната инстанция, независимо че фактът за броя на извършителите е от изключителна стойност за обвинението. Въззивният съд е имал възможност чрез анализ на доказателствата да отговори на довода, но не го е сторил. Той дори е разполагал с процесуалното правомощие да приеме различна от приетата фактическа обстановка, дори и по отношение само на един факт, но не го е направил. Вместо това е мултиплицирал непоследователността в съдебния акт на ВОС, но с това е допуснал нарушение и на чл. 339 ал.2 от НПК, задължаващ го да посочи аргументи, по които не уважава довод, съдържащ се в протеста. По подобен начин стои въпросът и с показанията на св. Т/пострадал/, които по никакъв повод не са били анализирани с оглед тяхната достоверност. Процесуалното поведение, наложило прочитане на показанията на този свидетел, както и неговият начин на живот е следвало да мотивират окръжния съд да извърши подробен и прецизен анализ на неговите показания, като ги съпостави с останалите доказателствени източници. Вместо това и двете инстанции са приели определени факти, съдържащи се в показанията на Г. за установени, без да са извършили съвкупен анализ на показанията и на други свидетели, установяващи същите факти. Така например в решението си /стр.8/ въззивният съд е приел за безспорно установен факта, че св. Г видял човека”, който е стрелял по него и би могъл да го разпознае. От това, че не го е направил, съдът прави извод, че това не може да са подсъдимите по делото. В същото време по делото са налице показанията на свидетелите Л, които са били в непосредствена близост до стрелящите лица, и те са категорични, че лицата са били с маски на главите. Съдебните инстанции са кредитирали и техните показания, без да изяснят това противоречие и да обосноват защо дават вяра именно на св. Г. В. съд, който има право да установява факти в наказателния процес, е свободен в рамките на доказателствената съвкупност да отдаде предпочитания на определено доказателствено средство, но е задължен да посочи защо възприема точно определен подход. Именно това посочване всъщност подлежи на инстанционен контрол, който следва да провери дали законосъобразно е формирана волята на съда или не. В настоящия случай е основателен доводът на прокурора, че инстанциите по фактите не са направили анализ на показанията на Т. , не са ги съпоставили с тези на К. и П. , поради което изводът им за безспорна установеност на факта, че Г. е видял лицето на стрелялия по него, противоречи на принципа, заложен в чл. 14 от НПК, за обективно, всестранно и пълно изследване на всички обстоятелства по делото. По същество съдът не е изложил мотиви за приемането на този спорен факт по делото, елемент от предмета на доказване, доколкото безспорно касае обстоятелства от кръга на чл. 102 от НПК. Въззивното решение не отговаря на изискването на чл.339 ал.2 от НПК и по отношение на друг довод, съдържащ се в протеста, касаещ автомобила, с който извършителите са пристигнали на местопрестъплението. По отношение на това обстоятелство – имали ли са подсъдимите досег с този автомобил и бил ли е той в тяхна фактическа власт към датата и часа на деянието, са били събрани многобройни доказателствени средства – показанията на св. И, Л. А. , Л. П. , И. И. , С. Х. , А. Н. Въпреки съдържащият се аргументиран довод във въззивния протест относно неправилното кредитиране на показанията на св. Н предвид тяхната недостоверност, изводима от съпоставянето им с други доказателствени източници, в решението на ВАС липсва каквото и да е произнасяне. Въпреки твърдяно наличие на противоречия в доказателствата, въззивният съд не го е обсъдил, а вместо това е декларирал, че приема за „установен по безспорен начин” фактът, че л.а. Рено 21 с ДК № В* никога не е бил във владението на подс. Вълков. Очевидно съдът не е уважил аргументите на протестиращия прокурор, но и тук не е изложил мотиви за своите съображения за това, с което и в тази насока е нарушил чл. 339 ал.2 от НПК. Съдържащите се в делото протоколи, удостоверяват значителен по естеството си спор между страните по делото, започнал пред първата и продължил пред въззивната инстанция, касаещ стойността на приложените към делото веществени доказателствени средства, отразяващи резултата от проведени специални разузнавателни средства /СРС/ и в частност тези, относно разговор референтен № 0* проведен в 20,14 часа на 19.11.2004 г. Характерът на доказателствените средства, получени при използването на СРС, не променя съществото им на доказателствени източници в наказателния процес, поради което те следва да се подчиняват на неговите правила по събирането на доказателства и в частност на чл. 107 от НПК. В настоящето дело съдът е изключил въпросното доказателствено средство, тъй като е приел, че е невъзможно да бъде подслушан и записан разговор между лица в закрито пространство, докато от един мобилен телефон се избира друг, преди да е осъществена гласова връзка между двата телефона /л.9 от решението/. С оглед на това е заключил, че в случая е било използвано неразрешено СРС /”бръмбар”/ и е игнорирал резултатите от неговото прилагане. ВКС констатира, че и двете предходни съдебни инстанции са процедирали неправилно при ценене на доказателствата, придобити чрез СРС. Спорът дали е следвало да се назначи или не техническа експертиза от въззивния съд, не е изначално относим към отговора на въпроса за това дали е възможно да се ценят доказателствата, придобити в резултат на използване на СРС и в частност въпросния разговор, който според обвинението има относимост към оценката на останалите доказателства по делото във веригата на общата доказателствена съвкупност. По принцип, щом като съдът счита, че му е необходим отговор на въпрос, изискващ специални знания от кръга на посочените в чл. 144 от НПК, той е в правото си да назначи експертиза. Това обаче, което е изместило правилността на извода на съда в случая, е неговото убеждение, че отговорът на поставения на експерта въпрос, ще реши въпроса за стойността на доказателството. Това обаче не е така, тъй като съдът е следвало да даде сам отговор на този въпрос, използвайки нормите на НПК и на Закона за специалните разузнавателни средства /ЗСРС/. Според последния /ред. ДВ, бр.17 от 21.02.2003 г. – към датата на прилагане на СРС/ в чл. 2 изрично е посочено, че СРС са технически средства и оперативни способи за тяхното прилагане, които се използват за изготвяне на веществени доказателствени средства. В чл. 2 ал.2 се съдържа дефиниция на „технически средства” , а в ал.3 – посочване на „оперативни способи” . Сред последните е подслушването, което по смисъла на закона може да се осъществява чрез различни технически способи. Това, което е затруднило съда – да установи как е бил записан чрез технически средство разговор, който не е проведен чрез телефон /преди да е имало словесен контакт между набиращия и набрания/ е могло да намери отговор в нормата на чл. 6 от ЗСРС. Съгласно нея при подслушването чрез използване на технически средства, слухово или по друг начин се усвоява устна, телефонна или електронна комуникация на контролирани лица. Ако съдът беше съобразил това, щеше да установи, че в случая се е осъществило подслушване на устна и на телефонна комуникация, но оперативният способ е все един и същ, за който е имало дадено надлежно разрешение. Като е разсъждавал в мотивите си, че всъщност е било приложено друго СРС, за което не е дадено разрешение /л.9 от решението/, съдът неправилно е приложил както НПК – чл. 172 и сл., така и ЗСРС. Като резултат от това е игнорирал доказателство, без да е имал процесуално основание, с което е лишил прокуратурата от възможността да го ползва, за да обоснове обвинителната си теза. Основателен е доводът на ВАП по отношение на извода на въззивната инстанция относно заключението на физико-химическата експертиза по делото, изготвена от в.л. Димитров. Този извод е изцяло декларативен и от него не може да се заключи, че апелативният съд е обсъдил подробните аргументи, изложени във въззивния протест. Както първата, така и втората инстанции са приели почти безрезервно аргументите на защитата за това, че откритата нитроцелулоза по ръцете на подсъдимите Б. и Б. може да е резултат от факта, че сутринта са отворили вратата на паркинга на хотела, където са пребивавали, а тя била скоро боядисвана, както и че по пътя се е наложило да наливат бензин и антифриз. В същото време въззивният съд не е дал отговор на доводите на прокурора от протеста, с което е нарушил чл. 339 ал.2 от НПК, както и очевидно е игнорирал показанията на св. Й, на които прокурорът е искал да се позове. Прочитът на устните разяснения на експерта Д. , направени в съдебно заседание от 25.09.2008 г. / л. 246 – л.249 от НОХД № 1087/2008 г. на ВОС/, не дават основания за направата на изводите, залегнали в присъдата и решението на въззивния съд. От тях изобщо не е видно, че „контролните проби” имат такава стойност, каквато са им придали съдебните инстанции, нито че ако са били извършвани действия от тези двама подсъдими, каквито те твърдят, че са извършвани, би се констатирал точно същия резултат, какъвто вещото лице е установило в експертното си заключение. Ето защо ВКС намира, че в случая нито една от инстанциите не е направила задълбочен анализ на заключението по ФХЕ на в.л. Димитров в контекста на събрания доказателствен материал в неговата цялост. Ако въпреки устните разяснения за съда е продължавало да има неизяснени въпроси, е следвало да се използва отново помощта на експерта, дори и да разшири кръга на експертите, каквато процесуална възможност дава чл. 153 от НПК. Изключително голяма част в първоинстанционния съдебен акт е отделена на обсъждане на защитните версии на подсъдимите и в частност на алибито на всеки от тях и невъзможността му да се намира на мястото на престъплението в часа на извършването му. Подходът на съда заслужава одобрение, тъй като отговаря на изискванията на чл. 14 от НПК. В същото време обаче ВКС констатира, че никоя съдебна инстанция не е използвала резултатите от приложените СРС спрямо В. , Б. и Н. , прочитът на които съществено противоречи на гласните доказателствени източници в тази насока относно точното местонахождение на тези подсъдими в часа на инцидента. Изложените аргументи сочат на допуснато съществено процесуално нарушение от категорията на визираните в чл. 348 ал.3 т.1 от НПК с оглед допуснато от въззивната инстанция друго такова – по чл. 339 ал.2 от НПК. Липсата на задълбочен и аргументиран анализ на доводите, съдържащи се във въззивния протест относно обвинението по чл.116 от НПК, по същество представлява нарушение на нормата на чл. 339 ал.2 от НПК, което в конкретния случай е свързано с игнориране на принципа на чл. 14 от НПК, изискващ обективно, всестранно и пълно изследване на всички обстоятелства по делото. Този недостатък на процесуалната дейност на двете предходни инстанции е ограничил правото на обвинението като страна в процеса да получи отговор на своите доводи и в резултат на тях – евентуално уважаване на исканията. Постановяването на осъдителна присъда само въз основа на косвени доказателства, какъвто е настоящият случай, не е процесуално недопустимо, ако съдът при анализа и оценката на доказателствата е изследвал цялата доказателствена съвкупност, не е игнорирал нито едно доказателство и едва след това е направил единствено възможния и безпротиворечив извод за авторството на престъплението в лицето на подсъдимия /подсъдимите/. Това е била и претенцията на прокуратура в настоящия процес. След като обаче е налице игнориране на определени доказателства поради това, че те изобщо не са били обсъдени, или поради погрешни изводи относно правилността на тяхното събиране, не може да се приеме, че е спазено изискването на чл.14 от НПК и че съдът е направил единствено възможния верен правен извод. Не би могло да се приеме, че съдът е достигнал до обективната истина по делото, ако той е игнорирал част от доказателствата и не е дал отговор за тяхната достоверност. При положение, че съдът е направил изводите си относно механизма и авторството на деянието само върху част от доказателствените източници, а други изобщо не е обсъждал, въпреки че отговорът дали са достоверни и следва ли да насочват към същия или друг извод за авторството е бил решаващ за изхода на делото по въпросите, включени в предмета на доказване по чл. 102 от НПК, то изводите на съда са направени в нарушение на процесуалните правила, задължаващи съда да разкрие обективната истина по делото. Поради това упрекът за бездействието на съда по отношение на доводите в протеста не е лишен от основание, а той е рефлектирал и върху доказателствено-оценъчната дейност на съда. Констатираните съществени процесуални нарушения представляват касационно основание по чл. 348 ал.1 т. 3 вр. ал.3 т.1 от НПК. Те по естеството си са отстраними чрез провеждането на ново съдебно производство пред втората инстанция по фактите, което налага отмяната на въззивното решение и връщане на делото за ново разглеждане от ВАС. В хода на същото следва да се отстранят всички констатирани нарушения и да се даде отговор на поставените във въззивния протест въпроси. Не така стои въпросът с обвинението по чл. 354а по отношение на подсъдимите Б. и Б. , по което те са оправдани. И двете съдебни инстанции са анализирали всички налични доказателства относно авторството на всеки от тях, а те са били изключително оскъдни. Самият обвинителен акт също не съдържа убедителни твърдения по отношение на това обвинение , а още по-малко за наличието на съучастие под формата на съизвършителство. Съдържащите се доказателства във ВДС , изготвени в резултат на приложените СРС, от които може да се направи извод, че тези подсъдими са се занимавали с разпространение на наркотици, не могат да обосноват авторството на който и да е от двамата подсъдими в извършването на конкретното престъпление. Доводите, на които се позова прокурорът, са били обсъдени вече и в двете предходни инстанции, като никоя от тях не е игнорирала каквото и да от доказателствата, което прокуратурата е искала да използва по отношение на това обвинение, нито пък го е тълкувала превратно. С оглед на това ВКС не намира да са налице основания да упражни правото си да отмени въззивния акт по отношение на това престъпление, поради което той следва да бъде оставен в сила в тази му част. Ето защо и на основание чл. 354 ал.1 т.1 и т.4 от НПК ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, ІІІ наказателно отделение   Р Е Ш И :   ОТМЕНЯ въззивно решение № 111 от 01.07.2009 г., постановено по ВНОХД № 90/2009 г. по описа на Варненския апелативен съд в частта му, с която е потвърдена първоинстанционната присъда по делото относно престъплението по чл.116 от НК. ВРЪЩА делото за ново разглеждане в тази му част от друг съдебен състав на въззивния съд. ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата му част. Решението не подлежи на обжалване.       ПРЕДСЕДАТЕЛ:     ЧЛЕНОВЕ: 1.     2.