Р Е Ш Е Н И Е № 360 гр. София, 28.10.2014 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение, в съдебно заседание на седемнадесети октомври, 2014 г., в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:ЮРИЙ КРЪСТЕВ ЧЛЕНОВЕ:ТЕОДОРА СТАМБОЛОВА ГАЛИНА ЗАХАРОВА При участието на секретаря ПАВЛОВА В присъствието на прокурора МИХАЙЛОВА Изслуша докладваното от съдия СТАМБОЛОВА К.Н.Д. 1104/14 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: С присъда №3/05.02.14 г., постановена от ОС-Кърджали /КрОС/ по Н.Д. 225/13 г., подсъдимият В. М. А. е признат за виновен и осъден за извършено от него престъпление по чл.278,ал.6,пр.2 НК и му е наложено наказание лишаване от свобода за срок от една година и четири месеца,чието изтърпяване е отложено с изпитателен срок от три години, както и глоба в размер на 3 000 лв. С решение №299/20.05.14 г., постановено от АС-Пловдив /ПАС/ по В.Н.Д. 96/14 г., така цитираната присъда е изменена, като наложеното наказание лишаване от свобода е намалено на осем месеца, отменено е приложението на чл.66, ал.1 НК /за което има депозиран прокурорски протест/, на основание чл.61, т.2 вр.чл.60,ал.1 ЗИНЗС е определен първоначален режим за изтърпяване на наказанието лишаване от свобода в затвор или затворническо общежитие от закрит тип. В останалата част съдебният акт е потвърден. Срещу решението на ПАС е постъпила касационна жалба от подсъдимия, в която са релевирани трите касационни основания по чл.348,ал.1 НПК. Иска се отмяна на атакувания съдебен акт и оправдаване по предявеното обвинение или изменение на решението, като бъде приложена нормата на чл.55,ал.1,т.2,б.Б НК и наказанието лишаване от свобода бъде заменено с пробация. Постъпила е и жалба от защитника със същите релевирани основания, същата аргументация и предявени искания. В съдебно заседание подсъдимият, редовно призован,не се явява и не заявява становище по жалбата си. Не се явява и неговият защитник, също редовно призован. Представителят на ВКП намира жалбите за неоснователни. Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение, като взе предвид сезиращите го документи и изтъкнатите в тях аргументи, като съобрази становището на прокурора в съдебно заседание и след като сам се запозна с материалите по делото в рамките на компетенциите си по чл.347 и сл.НПК, намира за установено следното: ПО КАСАЦИОННОТО ОСНОВАНИЕ ПО чл.348,ал.1,т.2 НПК: И в жалбата на касатора, и в тази, изготвена от неговия защитник, са възведени няколко оплаквания, свързани с двете касационни основания по чл.348,ал.1,т.1 и т.2 НПК. Те, както са изписани, се преплитат в изключителна степен. Затова за яснота настоящата инстанция ще построи изложението си,като първо направи преценка на доводите във връзка с допуснати нарушения на процесуалните правила, след което- на възраженията за несъставомерност на престъпното деяние. В жалбите се оспорва доказателствената оценка на решаващите съдилища по събраните надлежно материали, като директно се сочи неправилност и необоснованост на изведените заключения по фактологията на престъпната дейност, което води до настояване за недоказаност на съставомерен за производството факт- кога точно подсъдимият е придобил фактическа власт върху инкриминираните археологически обекти. На практика не се сочи при допускане, събиране, проверка и анализ на доказателствата да са допуснати някакви съществени процесуални нарушения, които са опорочили формирането на съдебната воля, а оттам и постановения съдебен акт, а се оспорва същността на преценката. И тъй като тя не устройва предложената от подсъдимия и отхвърлена като недостоверна теза, се заявява, че съдилищата са изопачили доказателствата. Без съмнение така формулираният подход предпоставя произнасяне за необоснованост, която не е касационно основание и при първо и второ разглеждане на делото пред ВКС /настоящото е първо/ той не се занимава с нея, защото е само съд по правото. Най-общо погледнато, данните за разпоредена проверка на полицейските органи от Сектор БОП-Кърджали, свидетелстването в детайли на Т. С. и Н. П., наличието на инструмент с метална част и дървена дръжка /металдетектор, държан на законно основание/, установеното хоби на подсъдимия и изводите по направената съдебно-археологическа експертиза, са съотнесени към депозираните показания на свидетелката К. /жена,с която подсъдимият живее/ и обясненията на самия А.. Последните посочени гласни доказателствени средства са отхвърлени с надлежна аргументация. Казаното от свидетеля М. пък е прието за достоверно, но не достатъчно конкретно по отношение на вменената престъпна дейност, така че да е в състояние да наклони размислите в посока на правдоподобност на версията, изложена от касатора и К.. И КрОС, и ПАС са изложили достатъчна и законосъобразна аргументация по въпроса. В този смисъл множеството конкретни възражения за некачественост на логическата дейност на решаващите съдилища касаят несъгласие с направените финални изводи по фактологията на престъпната дейност. Исканата от ВКС тяхна промяна, при липсата на процесуални недъзи при извеждането им, които касационната инстанция да съзре, би означавало недопустима намеса в суверенното право на решаващите органи по наказателно правораздаване да изградят своето становище по доказателствата, а оттам и по фактите, стига да дадат разяснения за взетото решение, както са сторили КрОС и ПАС. Действително, както се твърди в жалбата на подсъдимия, в решението на ПАС има позоваване на житейска неоправданост на обясненията му, макар и това да е сторено в частта по обсъждане на приложението на правото. Житейската логика сама по себе си не е доказателство, но може да бъде ползвана като допълнителен аргумент след обсъждане на събран доказателствен материал, както в случая са сторили решаващите съдилища. Ето защо касационната инстанция не намира,че е изправена пред превратен преглед на доказателствената съвкупност, който да води до извод, че атакуваното решение следва да бъде отменено и делото да бъде върнато за ново разглеждане на това основание. Всъщност, в жалбите не се отправя такава претенция, а се иска оправдаване- без да е ясно дали заради недоказаност /която не е касационно основание, доколкото е свързана с правомощията на съд по фактите и правото/ или заради несъставомерност на процесното деяние /която обаче, предвид приетата фактология по престъпната дейност и приложението на правото, отново изхожда от претенциите за интерпретация на доказателствения материал/. ПО КАСАЦИОННОТО ОСНОВАНИЕ ПО чл.348,ал.1,т.1 НПК: Що се отнася до претендираната несъставомерност, разсъжденията се пренасят на плоскостта на преценката на касационното основание по чл.348, ал.1, т.1 НПК-нарушение на материалния закон. В тази връзка на първо място трябва да се отбележи,че и подсъдимият, и защитникът му подчертават, че не е установено кога са придобити инкриминираните му вещи. Такова установяване е направено по надлежен доказателствен ред и се е стигнало до извод, че придобиването на монетите е станало преди повече от седем дена, в противовес на твърдяното от А. и К.. В този смисъл следва да се отхвърли доводът в обратната насока /отново поставен на доказателствен анализ, който бил неправилен и необоснован/, изложен в жалбата на защитника на дееца. Същевременно обаче повдигнатото на подсъдимия обвинение е, че държи повече от три археологически обекта /32 бр.монети от различни епохи/, които не са идентифицирани и регистрирани по съответния ред- глава 6,раздел 2 от ЗКН и Наредба №Н-3 от 03.12.09 г.за реда за извършване на идентификация и за водене на Регистъра на движими културни ценности- престъпление по чл.278,ал.6, алт.2, пр.2 НК. Подсъдимият така е и осъден, като в самия диспозитив на присъдата е пропуснато споменаване на пр.2, но по приетата фактология става ясно, че то е налице. Подробно и задълбочено, въпреки приетото надвишаване от седем дена на придобиването на вещите, апелативната инстанция е направила съпоставка на нормите на чл.278,ал.1 и чл.278,ал.6 НК в съотношение със ЗС и ЗКН, с която съпоставка ВКС се солидаризира напълно. Държането на археологическите обекти /без те да са регистрирани и идентифицирани по съответен ред/, каквото е изпълнителното деяние по чл.278,ал.6 НК, се характеризира с установена фактическа власт на едно лице върху тези вещи, без да е необходимо нейно демонстриране, установяване на придобивен способ, време или цел на държането. Обхватът на умисъла по тази норма е съществено различен от обхвата на умисъла по чл.278,ал.1 НК, извън това, че каталогът на обектите по ал.1 е по-обширен. Умисълът по чл.278,ал.1 НК, освен че трябва да присъства за обективната предпоставка „случайно откриване на културна ценност”, каквото не се изключва като придобивен способ с оглед държането на археологически обекти по чл.278,ал.6 НК, предполага представа и воля за съобщаване на властта, които не се опредметяват в предвидения от закона седемдневен срок. Умисълът по чл.278,ал.6 НК за държане на конкретизирани движими културни ценности- археологически обекти, се определя от различни представи и експликация на различна воля у дееца, без значение на времето на придобиване. За да се направи това разграничение, е нужно и обръщане към позоваването от страна на въззивната инстанция на доказателства по делото. Този съд само би желал да разясни, че съгласно чл.93, ал.1 и 2 ЗКН лицето, намерило вещта в случаите по чл.88 и 91 ЗС, което в 7-дневен срок трябва да уведоми най-близкия държавен, регионален или общински музей, е длъжно да запази вещта във вида и състоянието, в който я е намерило. В доказателствен план вярно е установено, че процесните археологически обекти не са били в състояние, в което самият подсъдим твърди, че ги е открил. Затова той заявява, че просто ги бил измил, без да даде разумно обяснение за тяхното опаковане и сортиране /при данни, че се е занимавал с предлагане на тези вещи при археологическия паметник П./. Това е навело решаващите съдилища на извод за изява на умисъл за вмененото му по престъплението по чл.278,ал.6 НК държане, за което е без значение кога са открити /ако такъв е придобивният способ/ инкриминираните археологически обекти. На следващо място е релевирано оплакване за необсъждане от страна на съда на разпоредбата на чл.9,ал.2 НК. Това оплакване е относимо колкото към допуснато процесуално нарушение от категорията на абсолютните по чл.348,ал.3, т.2,пр.1 вр.ал.1,т.2 НПК, толкова и към нарушение на материалния закон с неприлагане на цитираната законова норма. Въззивната инстанция не е била задължена да обсъди присъствието или не на института на малозначителност на деянието, след като никога пред нея не е бил въздиган подобен аргумент и след като очевидно сама не е намерила основания за това. Така че не може да бъде упрекната за неизписване на дължими мотиви, какъвто укор е възведен в касационната жалба. По същество погледнато, тази инстанция не намира, че са налице предпоставки за приложение на чл.9,ал.2 НК. Предметът на престъпно посегателство е на стойност 497 лв., което не е решаващо обстоятелство с оглед спецификата му на културна ценност. Бройката на обектите е 32, като снабдяването с такъв тип обекти не е особено затруднено, но тези обстоятелства не са достатъчни да мотивират прилагане на обсъжданата норма, включително в контекста на данните за съдебното минало и настоящото поведение на касатора. Според подсъдимия и неговият защитник наложеното наказание е явно несправедливо, тъй като неоснователно въззивната инстанция е отказала приложение на института на условното осъждане. Видно от мотивите към решението, е отменено наложеното условно осъждане от първоинстанционния съд, но не защото е решено, че за изпълнение на целите на наказанието лишаването от свобода трябва да бъде изтърпяно ефективно, а защото разпоредбата на чл.66,ал.1 НК е била принципно неприложима. Ето защо това оплакване трябва да бъде обсъдено на плоскостта на касационното основание по чл.348, ал.1,т.1 НПК , а не на основание чл.348,ал.5, т.2 вр.ал.1,т.3 НПК. Настоящият състав на ВКС се съгласява с предложеното от ПАС тълкуване на чл.86,ал.2. Първото осъждане на А. е за престъпление, което той е извършил като непълнолетен и за което е реабилитиран по право по реда на чл.86, ал.1,т.1 НК. Второто му осъждане е с определение по споразумение № 780/ 17.11.08 г. на РС-Хасково по Н.О.Х.Д.1012/08 г., по което му е наложено наказание три месеца лишаване от свобода,чието изтърпяване е отложено с изпитателен срок от 3 години- за извършено престъпление по чл.343 Б,ал.1 НК от касатора като пълнолетен. Без съмнение няма пречка наказанието по второто осъждане да е условно. Без съмнение, предвид това, че деянието по настоящото производство е извършено на 06.06.13 г.,дори и по него да се наложи ефективно наказание лишаване от свобода, не е възможно да се приведе в изпълнение наказанието лишаване от свобода, определено по второто осъждане. Въпросът, който се поставя и на който е даден отговор от решаващите съдилища /позоваващи се на решения на ВКС в различен смисъл/ е дали А. е реабилитиран по силата на чл.86 НК за второто си осъждане или за него трябва реабилитация по съдебен ред /каквато няма/ или такава по реда на чл.88 А НК, което означава реабилитационният срок да изтече на 17.11.16 г. /три години,считано от 17.11.08 г., към които се прибавят още пет години по силата на разпоредбата на чл.88А,ал.1 вр.чл.82,ал.1,т.4 НК/. Съгласно чл.86,ал.2 НК реабилитацията по право не настъпва за престъпление, извършено от пълнолетно лице, което е било веднъж реабилитирано. Начинът на формулиране на правната норма води до заключение, че няма значение дали първата реабилитация е била за престъпление, извършено от това лице като непълнолетно или като пълнолетно. Това от друга страна означава, че е възможна повторна реабилитация по право при наличие на условията по чл.86,ал.1 НК, ако лицето е било осъждано повече от един път като непълнолетно или ако престъплението, за което първият път е било реабилитирано, без значение дали лицето е било пълнолетно или непълнолетно, е и амнистирано /Р.554-84-3 н.о.на ВС на РБ/. В този смисъл настоящият съдебен състав споделя позицията, заета в Р.201/18.06.13 г., постановено от ВКС, 1 н.о.по К.Н.Д.573/13 г. и Р.296/28.05.04 г.,постановено по К.Н.Д. 917/03 г.на същото отделение; Р.330/03.07.09 г.,постановено от ВКС, 2 н.о.по К.Н.Д.317/09 г. и др., а не тази, заета в Р.201/12.06.09 г.,постановено от ВКС, 3 н.о.по К.Н.Д.662/08 г. С оглед изложените съображения следва да се приеме, че въззивната инстанция правилно е приложила материалния закон /без да утежни недопустимо положението на осъденото лице, предвид въззивен прокурорски протест точно в третирания аспект/, считайки подсъдимия за осъждан, при това на наказание лишаване от свобода, което води до неналичие на материалноправните предпоставки на условното осъждане. Ето защо не може да се говори за нарушение на материалния закон и правилно е отменено приложението на чл.66 НК. На последно място в частта по оплакванията за нарушения на материалното право, трябва да се посочи финалното искане и по двете депозирани жалби, ако деецът не бъде оправдан, да бъде изменено въззивното решение и да му бъде наложено наказание пробация при условията на чл.55,ал.1,т.2,б.Б НК. Видно от мотивировката и на двете жалби, се говори за явна несправедливост на наложеното наказание, което е касационно основание по чл.348,ал.1,т.3 НПК, и се третират само предпоставките по чл.348,ал.5 НПК- неотчетени смекчаващи обстоятелства, неизпълнение на заложените цели на наказанието и неправилно отменено условно осъждане. Приложението на нормата на чл.55 НК е относимо към нарушение на материалния закон, тъй като касае незаконосъобразие при определяне на наказанието, а не неговата конкретна индивидуализация в рамките на законосъобразно подбраните правила за определяне на наказанието. И в двете жалби обаче няма нито едно изложено съображение защо наличните по делото доказателства обосновават присъствие на многобройни смекчаващи или поне едно изключително обстоятелство, които да мотивират приложението на нормата на чл.55 НК. ВКС не съзира такива и няма да излага повече аргументи по този въпрос. ПО ЯВНАТА НЕСПРАВЕДЛИВОСТ НА НАЛОЖЕНОТО НАКАЗАНИЕ: Въззивната инстанция е намалила наложеното на касатора наказание от една година и четири месеца на осем месеца, т.е., обмислен е съществен превес на смекчаващи обстоятелства. Тя е преценила приетата от първоинстанционния съд ниска степен на обществена опасност на деянието, предвид конкретната историческа, научна и културна ценност на самите обекти. Оценила е и съдействието, оказано от подсъдимия на органите на досъдебното производство. Така че изложените в жалбите фактори са отчетени. Сезонната заетост на подсъдимия и недоброто му материално положение, доколкото биха могли да бъдат отнесени към обсъжданите обстоятелства, не надделяват над отегчаващите фактори- обременено съдебно минало и лоши характеристични данни- за да бъдат основание за по-голяма снизходителност към А.. Кумулативно предвиденото в закона наказание глоба пък е отмерено в минималния,предвиден в НК размер. На последно място, на подсъдимия е определен първоначален режим за изтърпяване на наказанието по силата на чл.61,т.2 вр.чл.60,ал.1 ЗИНЗС, следователно, макар и да не е написано по нарочен начин, режимът е строг. Това е правилно, тъй като касаторът се води осъждан на лишаване от свобода и предвид разпоредбата на параграф 3,ал.3 вр.ал.2,т.1 ЗИНЗС /в тази насока се ползват съображенията, изложени по-горе за второто осъждане и броенето на сроковете при условното осъждане/ не може да се каже, че не е рецидивист, за да му се определи по-лек режим. Съдът обаче е посочил като пенитенциарно заведение, в което да се изтърпи наказанието, и затвор, и затворническо общежитие от закрит тип, без да избере някоя от двете институции, предвидени в чл.61,т.2 вр.чл.60,ал.1 ЗИНЗС. По мнение на настоящата инстанция решението на въззивната инстанция в тази част трябва да бъде изменено, като се постанови наказанието лишаване от свобода да бъде изтърпяно от А. в затворническо общежитие от закрит тип. Няма данни той да представлява съществена опасност, която да налага настаняването му в затвор. Водим от изложените съображения, Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение Р Е Ш И : ИЗМЕНЯВА решение №299/20.05.14 г., постановено от АС-Пловдив по В.Н.Д. 96/14 г., като постановява наложеното на В. М. А. наказание лишаване от свобода за срок от осем месеца да бъде изтърпяно в затворническо общежитие от закрит тип. ОСТАВЯ в сила решението в останалата част. РЕШЕНИЕТО е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1/ 2/