Р Е Ш Е Н И Е № 101 гр. София, 14.12.2022 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, второ наказателно отделение, в открито съдебно заседание на двадесет и четвърти юни през 2022 г. в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: БИЛЯНА ЧОЧЕВА ЧЛЕНОВЕ: ПЕТЯ ШИШКОВА МИЛЕНА ПАНЕВА при участието на секретаря Галина Иванова и в присъствието на прокурора Кирил Иванов разгледа докладваното от съдия Панева наказателно дело № 453 по описа за 2022 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Касационното производство е образувано по жалба на защитника на подсъдимия Й. С. срещу присъда № 3 от 24.03.2022 г. по НОХД № 164/2022 г. на Великотърновския окръжен съд. В жалбата са изложени доводи с претенция да обосновават касационните основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 и т. 2 НПК. Оспорена е доказаността на обвинението по всеки от двата негови пункта, като се настоява, че то е основано на негодни доказателства и доказателствени средства и непълноти в нужния за правилното решаване на делото информационен масив, като в развитие допуснатите съществени нарушения на процесуалните правила са довели до неправилно прилагане на материалния закон. Направено е искане за оневиняване на подсъдимия. В депозирано в срока по чл. 351, ал. 4 НПК допълнение защитникът е доразвил съображенията си, поддържайки направеното искане. В съдебното заседание пред настоящия състав адв. С. поддържа жалбата и допълнението към нея, изложените в тях съображения и направеното искане. Представителят на Върховната касационна прокуратура пледира за отхвърляне на жалбата като неоснователна, настоявайки, че не са допуснати съществени и неотстранени процесуални нарушения, като деянията и вината на подсъдимия са безспорно установени. Предлага въззивната присъда да бъде оставена в сила. Подсъдимият Й. С., редовно призован за датата и часа на съдебното заседание не взема лично участие в него. Настоящият състав, след като обсъди доводите на страните и извърши проверка на оспорения съдебен акт в рамките на правомощията си по чл. 347 НПК, установи следното: С присъда № 15 от 14.02.202020 г., постановена по НОХД № 2396/2018 г. състав на Великотърновския районен съд е признал подсъдимия Й. П. С. за невиновен в това на 16.12.2018 г. в [населено място], [улица]да е управлявал моторно превозно средство – лек автомобил „Нисан“, модел „А.“ с рег. [рег.номер на МПС] с концентрация на алкохол в кръвта над 1,2 на хиляда, а именно 1,32 на хиляда, установено по надлежния ред, поради което и на осн. чл. 304 НПК го е оправдал по обвинението по чл. 343б, ал. 1 НК. Със същата присъда подс. С. е признат за невиновен и в това на 16.12.2018 г. в [населено място], [улица], срещу № *, без надлежно разрешително да е държал високорисково наркотично вещество – 0,526 г. амфетамин, поради което и на осн. чл. 304 НПК го е оправдал по обвинението по чл. 354а, ал. 3 НК. С присъдата е постановено отнемане в полза на държавата на инкриминираното количество наркотично вещество и унищожаването му след влизането на присъдата в сила. В рамките на инициирано по протест на прокурора въззивно производство и с присъда № 50 от 26.05.2020 г. по ВНОХД № 100/2020 г. състав на Великотърновския окръжен съд е отменил първоинстанционната присъда и е признал подсъдимия за виновен по обвинението за всяко от двете престъпления, като му е наложил наказания, както следва: една година лишаване от свобода, глоба в размер на 200 лева и лишаване от право да управлява моторно превозно средство за срок от три години, считано от влизането на присъдата в сила – за престъплението по чл. 343б, ал. 1 НК и една година лишаване от свобода и глоба в размер на 2000 лв. – за престъплението по чл. 354а, ал. 3 НК. На осн. чл. 23, ал. 1 НК съдът е групирал наложените наказания, като е определил едно общо наказание лишаване от свобода за срок от една година, изпълнението на което е отложил на осн. чл. 66, ал. 1 НК за срок от три години. Към това наказание и на осн. чл. 23, ал. 2 НК съдът е присъединил общоопределеното на осн. чл. 23, ал. 2 НК наказание глоба в размер на 2000 лв. и лишаването от правоуправление. Приложена е с присъдата разпоредбата на чл. 354а, ал. 6 НК и с оглед изхода на делото и на осн. чл. 189, ал. 3 НПК заплащането на направените по воденето му разноски е възложено в тежест на подсъдимия. По протест на прокурора и жалба на защитника Върховният касационен съд, трето наказателно отделение с решение № 122 от 30.09.2020 г. по к.н.д. № 599/2020 г. е отменил въззивната присъда и е върнал делото за повторно разглеждане от друг състав на въззивния съд с указания по прилагането на закона. Последвало е образуване на ВНОХД № 361/2020 г. пред Великотърновския окръжен съд, приключило с присъда № 68 от 22.10.2020 г., с която оправдателната първоинстанционна присъда е отменена и подсъдимият е признат за виновен в извършване на вмененото му престъпление по чл. 343б, ал. 1 НК, за което му е било наложено наказание от една година лишаване от свобода, глоба в размер на 200 лева и лишаване от право да управлява МПС за срок от две години. Престъплението по втория пункт от обвинението срещу С. е преквалифицирано по чл. 354а, ал. 5 вр. ал. 3, т. 1 НК и за него е наложено наказание глоба в размер на 500 лева, като е постановено оправдаване на подсъдимия по чл. 354а, ал. 3, т. 1 НК. Извършено е групиране на наказанията, като по отношение на лишаването от свобода (в общ размер на една година) е приложен чл. 66, ал. 1 НК и към него на осн. чл. 23, ал. 2 и ал. 3 НК са били присъединени общоопределената глоба в размер на 500 лв. и лишаването от правоуправление. Отново е бил приложен чл. 354а, ал. 6 НК, а заплащането на разноските по делото е било възложено на подсъдимия. Недоволен от присъдата е останал прокурорът от Великотърновската окръжна прокуратура, който пред върховната инстанция се е противопоставил на възможността с оглед на предходната съдимост на подсъдимия да бъде прилаган института на условното осъждане по отношение на наказанието, свързано с лишаване от свобода. Присъдата е била оспорена пред ВКС и от защитника на подсъдимия с възражения за допуснати съществени процесуални нарушения и неправилно прилагане на материалния закон. С решение № 44 от 31.03.2021 г. по к.н.д. № 971/2020 г. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение е отменил въззивния акт изцяло и е върнал делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд с указания по прилагането на материалния и процесуалния закон. В рамките на новообразуваното въззивно производство и с оспорената понастоящем по касационен ред присъда състав на Великотърновския окръжен съд е отменил присъдата на районния съд и е признал подсъдимия С. за виновен в извършване на вмененото му престъпление по чл. 343б, ал. 1 НК, като му е наложил за него лишаване от свобода за срок от една година и глоба в размер на 200 лева. На осн. чл. 343г НК съдът е постановил и лишаването му от право да управлява МПС за срок от една година и осем месеца. Със същата присъда подсъдимият е признат за виновен и по обвинението за престъпление по чл. 354а, ал. 3, т. 1 НК, за което са му наложени една година лишаване от свобода и глоба в размер на 2000 лева. Приложени са разпоредбите на чл. 23, ал. 1 - 3 НК, като е определено едно общо наказание лишаване от свобода за срок от една година, изпълнимо при първоначален общ режим, към което е присъединена общоопределената глоба в размер на 2000 лева и наказанието лишаване от право да се управлява МПС за срок от една година и осем месеца. Приложен е и чл. 59, ал. 4 НК, а на осн. чл. 189, ал. 3 НК подсъдимият е осъден да плати направените по воденето на делото разноски. В останалата й част първоинстанционната присъда е потвърдена. Жалбата срещу този акт е неоснователна. Преобладаващата част от възраженията в нея преповтарят тези, които защитникът е поставял на вниманието на всеки следващ състав на върховната инстанция, който е бил ангажиран с разглеждането на делото, съответно те са били предмет на обсъждане още при хронологически първото разглеждане на делото от ВКС и са получили отговор, който е непререкаем. Касае се за възраженията относно пропуска да се отрази концентрацията на алкохол в акта за установяване на административно нарушение и възможността този пропуск да се третира като непоправимо опорочаващ процедурата по Наредба № 1/2017 г. за реда за установяване концентрацията на алкохол в кръвта и/или употребата на наркотични вещества или техни аналози; относно разликата в часовете, посочени в съставените при проверката на подсъдимия документи: АУАН, талон за медицинско изследване и в извлечението от паметта на техническото средство; относно възможността друго лице, а не подсъдимия, да е вписало в талона за медицинско изследване: „приемам“; относно нарушенията на процесуалния закон при съставянето на протокола за доброволно предаване. Въпреки това и доколкото с част от тях защитникът е ангажирал отново вниманието на въззивния съд, този съд ги е обсъдил и им е дал обоснован отговор в съгласие с постановките, съдържащи се в посочения акт на ВКС (л. 76 от въззивното дело). Именно съобразно с указанията в този акт въззивният съд е изключил от доказателствената съвкупност протокола за доброволно предаване (л. 75 от въззивното дело, гръб) и е подложил отразеното в него на прецизна проверка, за да достигне до извод, че описаните в протокола предмети са идентични с тези, които са паднали от панталона на подсъдимия при полицейския негов обиск, съответно с тези, които са приобщени към делото като веществени доказателства и обектите, чието съдържание е подложено на експертно физико-химично изследване в рамките на наказателното производство. И по отношение на останалите релевантни обстоятелства и факти изводите на въззивния съд са формирани в точно съответствие с информацията от събраните доказателства, а аргументите му обхващат цялата валидна доказателствена съвкупност по делото. Неукорима от процесуална гледна точка е преценката на въззивния съд, че решаването на въпроса за точната хронология на действията на полицейските служители от момента на спирането на подсъдимия за проверка до съставянето на заповедта за неговото задържане на осн. чл. 72, ал. 1, т. 1 ЗМВР е постигнато чрез показанията на разпитаните като свидетели Д. Х., П. П., С. Й. и Д. П. и сочи, че намирането на инкриминираното по делото количество наркотично вещество е предхождало във времето издаването на заповедта за задържане и основания на нея арест на подсъдимия. Показанията са подложени на старателно изследване и качествена преценка, като по този начин е изпълнено и указаното в решение № 44 от 31.03.2021 г. по к.н.д. № 971/2021 г. на ВКС, второ наказателно отделение. Противопоставянето на адв. С. на съдебните констатации по този въпрос е сведено до избирателно поднесени фрагменти от показанията упоменатите свидетели, като не са посочени допуснати от въззивния съд нарушения при ползването на доказателствения материал, а по същество е представена единствена собствената на защитника перспектива към изводимото от доказателствените източници и тяхната оценка от гледище на потребностите на защитавания от него персонален интерес. Поради това коментар и отговор по касационен ред това противопоставяне не би могло да получи. Съставянето на протокола за доброволно предаване, предназначен да опише начина, по който инкриминираното количество наркотично вещество е било приобщено към делото, се е случило след като досъдебното производство вече е започнало, както вярно е констатирал и въззивният съд. Аргумент за това е фактът, че протоколът, в който невярно е отразено, че подсъдимият доброволно е предал 2 бр. прозрачни полиетиленови пликчета с бяло прахообразно вещество в тях е съставен от водилият досъдебното производство разследващ полицай, като в него е отразен и номера на започналото вече досъдебно производство - ЗМ 1118/2018 г. Закономерно към този момент действията на полицейския екип, в състава на който е участвал свид. Д. Х. са били приключени, съотв. вече е била факт съставената от този свидетел заповед за задържането на С. по реда на чл. 74, ал. 1 ЗМВР. От задържането на С. по силата на тази заповед обаче и до освобождаването му около три часа по-късно - в 04:40 часа в същия ден, вкл. и след започването на досъдебното производство с разпита на Д. Х. като свидетел в 03:00 часа, със С. не са извършвани процесуални и следствени действия, за да се твърди, че правата му са били нарушени, защото не е имал защитник. Не променя тази констатация направеното в протокола, назован като такъв за доброволно предаване, отразяване на негови обяснения. Констатирано е още в първото отменително решение на ВКС, цитирано по-горе, че протоколът не отразява правдиво вписаните в него обстоятелства и поради това е негодно доказателствено средство. Както е посочено в решението, пакетчетата с наркотично вещество са били открити преди това, още при извършения полицейски обиск на С. на мястото, на което е бил спрян с автомобила му за проверка. В този период подсъдимият не е имал процесуално качество по делото и затова е немислимо да се твърди, че е допуснато нарушение на чл. 94, ал. 1, т. 6 НПК, защото не му е бил осигурен защитник, както е настоял адв. С.. Като обвиняем С. е бил привлечен едва четири дни по-късно - на 20.12.2018 г. А разпоредбата на чл. 94, ал. 1, т. 6 НПК, която адв. С. настоява, че е била нарушена, е относима към случаите на задържане на лице, по отношение на което е направено искане по чл. 64 НПК, както и към тези, в които обвиняемият е задържан. И в двете хипотези разпоредбата има предвид задължителна защита за лице, което има качеството на обвиняем. Такова качество С. не е имал в периода на задържането му, основано на чл. 72, ал. 1 ЗМВР, по-голямата част от който период предхожда въобще започването на досъдебното производство. Този факт разбира се не го е лишавал от право да ползва услугите на защитник. Право на такъв той е имал от момента на задържането си по силата на чл. 72, ал. 5 ЗМВР. Касае се обаче именно за възможност да ползва услугите на защитник, а не за задължителна защита, каквато е тази по чл. 94, ал. 1, т. 6 НПК. Възможност да реализира правото си на защитник в периода на полицейското му задържане му е била предоставена, но той е отказал, като в саморъчно попълнена декларация (л. 43 от досъдебното производство) той е заявил отказа си. Неоснователно е възражението за допуснат съществен порок поради неизясняване на способността на С. с оглед на неговото физическо и психическо състояние към момента на деянията правилно да възприема фактите, които са имали значение за делото, и да дава достоверни обяснения за тях. Възможността за назначаване на експертиза не съществува неопределено в наказателното производство. Тя се реализира в предвидените от чл. 144, ал. 1 и ал. 2 НПК случаи. Предписанието на закона не оставя съмнение, че експертизата се предприема, когато от съдържателна за процеса гледна точка се налага използване на специални знания в областта на науката, изкуството или техниката, включително и в хипотезите на задължителна експертиза. Но дори и в тези хипотези - на задължителна експертиза назначаването на експертно изследване не е предвидено като спонтанен акт на съответния орган, ръководещ наказателното производство, а е подчинено на изискването за съществуващо съмнение относно изброително посочените в чл. 144, ал. 2 НПК обстоятелства. Касае се обаче не за субективно опасение, а за основано на обективни данни съмнение. В случая нивото на алкохолна концентрация в издишания от подсъдимия въздух само по себе си, а най-вече поведението на С. при извършената проверка не са давали основание за съмнения в способността му правилно да се ориентира в обстановката, при която е извършил вменените му деяния. За това не се е стигнало до нарушаване на закона и на правата на подсъдимия, както се твърди в касационната жалба с липсата на съдебно-психиатрична експертиза със задача да изследва способността на С. с оглед на психическото му състояние по време на инкриминираните събития правилно да възприема обстановката и да дава достоверни. В рамките на правомощията си по чл. 354, ал. 5, изр. 2-ро НПК настоящият състав констатира, че с признаването на подсъдимия за виновен по чл. 354а, ал. 3, т. 1 НК и осъждането му по този текст се е стигнало до недопустимо утежняване на положението му при липса на съответна инициатива за това отстрана на прокурора. Основание за този извод дава факта, че при предходното въззивно разглеждане на делото и с финализиралата това производство въззивна присъда № № 68 от 22.10.2020 г. по ВНОХД № 361/2020 г. съставът на Великотърновския окръжен съд е преквалифицирал престъплението по втория пункт от обвинението срещу С. - от престъпление по чл. 354а, ал. 3, т. 1 НК в престъпление по чл. 354а, ал. 5 вр. ал. 3, т. 1 НК, прилагайки по този начин закон за по-леко наказуемо престъпление без съществена промяна в обстоятелствената част на обвинението. С подадения срещу тази присъда касационен протест прокурорът се е противопоставил единствено на възможността за прилагане на института на условното осъждане с оглед предходната съдимост на С.. При положение, че протест срещу извършеното преквалифициране на престъплението по втория пункт от обвинението не е подаден, съответно ВКС не е правил констатации на такава база - за неправилно прилагане на материалния закон с извършеното от съда преквалифициране на престъплението, свързано с противозаконно държане на високорисково наркотично вещество и не е давал указания за приложимост на по-тежко наказуемия състав по чл. 354а, ал. 3, т. 1 НК, признаването на подсъдимия за виновен и осъждането му по този текст е в нарушение на правилото reformatio in pejus. Тази забрана има приложение при всяко връщане на делото за повторно разглеждане. Не случайно законът изисква да е подаден „съответен“ протест. Това ще рече протест, в който изрично е формулирано искане за утежняване на положението на подсъдимия с назоваване на конкретната форма, в която прокурорът настоява това да се случи - чрез увеличаване на наказанието, чрез прилагане на по-тежка правна квалификация или чрез отмяна на оправдателна присъда. Допуснатото нарушение изисква преквалифициране на извършеното от подсъдимия престъпление по втория пункт от обвинението срещу него по чл. 354а, ал. 5 вр. чл. 354а, ал. 3, т. 1 НК и налагане на наказание в размер на 500 лева съобразно с тежестта на самото деяние и личността на подсъдимия. В тази връзка настоящият състав отчете като отегчаващ факт предходните две осъждания на подсъдимия за престъпления от общ характер, вкл. за такова с предмет наркотични вещества. В този смисъл въззивната присъда следва да бъде изменена. Водим от изложеното и на осн. чл. 354, ал. 5, изр. 2 НПК, Върховният касационен съд, второ наказателно отделение Р Е Ш И: ИЗМЕНЯ присъда № 3 от 24.03.2022 г. по ВНОХД № 164/2022 г. на Великотърновския окръжен съд, като: - преквалифицира престъплението по чл. 354а НК от такова по чл. 354а, ал. 3, т. 1 НК в престъпление по чл. 354а, ал. 5 вр. ал. 3, т. 1 НК и налага на подсъдимия за това престъпление глоба в размер на 500 лева; - отменя присъдата в частта, с която е приложен чл. 23, ал. 1 - 3 НК и на основание същата разпоредба групира наложените на подсъдимия Й. С. наказания глоба, като определя едно общо и най-тежко между тях, а именно глоба в размер на 500 лева и присъединява същото към определеното на осн. чл. 343б, ал. 1 НК наказание лишаване от свобода за срок от една година, към което присъединява и наказанието лишаване от право да управлява моторно превозно средство за срок от една година и осем месеца. ОСТАВЯ В СИЛА въззивната присъда в останалата й част Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.