Р        Е        Ш       Е       Н       И        Е                                                            № 325                                 София, 29 юни 2010 година                               В   И М Е Т О    Н А     Н А Р О Д А               Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение в съдебно заседание на двадесети и седми май две хиляди и десета година, в състав:                                                    ПРЕДСЕДАТЕЛ: Гроздан Илиев                                                            ЧЛЕНОВЕ: Вероника Имова                                                                                   Фиданка Пенева   при секретар Лилия Гаврилова и с участието на прокурор от ВКП – Дим. Генчев изслуша докладваното от съдията В. Имова наказателно дело № 288/2010 г.   Касационното производство е по реда на чл. 346 ал. 1, т. 4 НПК и е образувано по жалба на М. Г. , в качеството й на председател на пробационния съвет с район на действие – Районен съд гр. Ш.. Предмет на касационно обжалване е определение № 23/5.02.2010 година на Варненския апелативен съд по внчд № 414/2009 год., с което поради процесуална недопустимост на въззивната жалба, подадена от касационния жалбоподател, тя не е разгледана по същество, а въззивното производство е прекратено. В касациноната жалба е посочено касационно основание по чл. 348 ал. 1, т. 1 НПК - нарушение на закона, но от съдържанието й се извежда основание за съществено процесуално нарушение - по чл. 348 ал. 1, т. 2 НПК, поради неоснователното прекратяване на делото и неправилното третиране на въззивната жалба като процесуално недопустима. Според касатора, нормата на чл. 452, ал.3 от НПК предвижда възможност за обжалване или протестиране на процесното определение , по реда за проверка на присъдите и решенията по глава ХХІ НПК, което право не е само за прокурора, но и за страните. Неправилно съставът на ВАС е обосновал тезата си като е приел, че субсидиарно приложение намира нормата на чл.440, ал.2 НПК, тъй като нормата на чл. 452, ал.3 от НПК е специална по отношентие на нея и има приоритетно действие. То се изразява в предоставената от закона правна възможност на страните , респ. на председателя на комисията по изпълнението на наказанието пробация, участващ като с. , да обжалват определението на съда. Поради това следва да се приложи специалния закон , който дерогира общия. Пред касационната инстанция жалбоподателката Г. , редовно призована, не се явява. Не се явява редовно призован процесуалният представител на жалбоподателката Т. Х. – на длъжност юрисконсулт при Окръжна служба “Изпълнение на наказанията “ към “Главна дирекция изпълнение на наказанията “,при МП. Ответникът по жалбата – осъденият Ж. Л. Н. се явява лично. Служебно назначеният му защитник – адвокат А, пледира въззивното определение да се остави в сила. Прокурорът дава заключение за уважаване на жалбата: ...”не може въззивният съд да решава въпрос, който е от компетентността на ВКС...”. ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД ЗА ДА СЕ ПРОИЗНЕСЕ , ВЗЕ ПРЕДВИД СЛЕДНОТО: Жалбата е допустима и разгледана по същество е основателна. Производството по чнд № 537/2009 год.на Шуменския окръжен съд е било образувано като първоинстанционно, по реда на глава тридесет и пета, раздел VІ НПК “Производства във връзка с изпълнение на наказанията”. То е инициирано на основание чл. 451 ал. 1, т. 2 НПК по предложение на председателя на пробационния съвет по местоизпълнение на наказанието “пробация” в гр. Ш., по отношение на осъдения Ж. Л. Н., с предложение за замяна на наложеното му наказание пробация по влязла в сила присъда по нохд№1953/09 год. на Шуменския РС, с наказание лишаване от свобода. С определение от 13.11.2009 год. по чнд № 537/2009г. на ОС гр. Ш., съдът е оставил без уважение искането на председателя на пробационния съвет по местоизпълнение на наказанието “пробация” в района на гр. Ш. на осъдения Ж. Л. Н., за замяната му с наказание “лишаване от свобода” . Определението е обжалвано от председателя на пробационния съвет по местоизпълнение на наказанието пробация –гр-Шумен пред Варненския АС с частна въззивна жалба , по която е образувано внчд№ 414/2009 год. на Варненския апелативен съд С определение № 23/5.02.2010 година по внхд № 414/2009 год. на Варненския апелативен съд е прието, че жалбата е недопустима и съдът е прекратил производството по делото. Със законадателната промяна на НПК( ДВ, бр.32,от 2010 год. )в глава ХХХV, Раздел VІ “Замяна на наказанието пробация с наказание лишаване от свобода”се прецизираха реда и условията за замяна на наказанието пробация с лишаване от свобода ,при налагане на друга пробационна мярка, както и при замяната на една пробационна мярка с друга. В ал.3, на чл 452 НПК ясно е указано , че определението по този раздел може да се обжалва или протестира в седемдневен срок, по реда на глава ХХІІ НПК, за въззивна проверка на определенията. Следователно, относно субектите с право на обжалване на процесното определение, в закона е предвиден специален и изчерпателно уреден ред , който има приоритетно приложение пред общия ред, към който препращаща нормата на ал.4, за неуредените случаи. Очевидно е че в настоящия случай материята за страните с право на жалба е изрично уредена, както по време на уредбата, действала при постановяване на определението, така и към настоящия момент, когато са в сила законодателните промени в НПК ( ДВ,бр.32 от 2010 год.) досежно условията и реда за обжалване на определението за замяна на наказанието пробация с наказанието лишаване от свобода. В чл.452, ал.2 НПК ясно е посочено , че задължителни участници в производството по този раздел са както осъденият и прокурорът , така и председателят на пробационния съвет по место изпълнението на наказанието пробация. Следователно по силата на закона на последния е признато правото на с. в наказателно-изпълнителното производство. Ето защо , аргументите на въззивната инстанция, че този п. участник не фигурира като с. по чл.253 НПК в съдебната фаза на наказателния процес и поради това не е и с. в процедурите по изпълнението на наказанията, са правно неубедителни. Законът придава качеството на страни на участниците в процеса, които са носители на основни процесуални функции . В случая председателят на пробационният съвет е органът по изпълнение на наказанието пробация, наред с прокурора, който по конституция и по закон/ НПК и ЗСВ/ е оправомощен да упражнява надзор за законност при изпълнението на наказанията и принудителните мерки. К. с. в това производство органът по изпълнението на наказанието пробация има правото на въззивна жалба срещу определението с което е отказано уважаването на искането му за замяна на това наказание с по-тежкото – лишаване от свобода за осъдения. Варно е , че чл.452, ал.3 НПК не персонифицира субектите с право на жалба и протест, но те се извеждат от общите правила и принципи на НПК относно субектите, страните и останалите участници в процеса. Органът по чл.451,т.2 НПК не е с. по смисъла на чл.235 НПК, защото не е участник в съдебното следствие по наказателните дела, но е задължителен участник в процедурата по “Замяната на наказанието пробация с наказанието лишаване от свобода” в Раздел VІ на глава ХХХV НПК, с права на с. , отнасящи се към функцията на надзора за изпълнението на наказанието пробация. ВАС недопустимо е тълкувал съдържанието на чл.452,ал.3 НПК стеснително, с което е нарушил общополагащите принципи за тълкуването на наказателноправните норми съгласно чл.46 от Закона за нормативните актове. Неправилно ВАС е приел, че постановеното определение по чл.451 НПК може да се протестира само от прокурора, но не и да се обжалва , при наличието на правен интерес, и от останалите страни, каквито са осъденият и председателят на пробационния съвет, инициирал производството. Неправилно ВАС се е позовал на препращащата норма на чл. 452 ал.4 НПК към нормата на чл.440, ал.2 НПК от производството по раздел І „Предсрочно освобождаване”, на същата глава ХХХV НПК. Действието на препращащата норма е дотолкова , доколкото в специалната норма не е предвиден особен ред и се налага приложението на общите правила. Но случаят не е такъв, защото нормите очертаващи реда и условията за осъществяване на процедурата в глава ХХХV, раздел VІ НПК са ясни и изчерпателни по отношение на тези условия и ред. В чл.452, ал.3 НПК се предвижда изрично правото на жалба на страните и на протест на прокурора по отношение на постановеното от съда определение, с което се е произнесъл по искането за замяната на наказанието пробация с наказанието лишаване от свобода. Действително, с процедурата по чл.451-чл.452 НПК се иска утежняване положението на осъдения. Изпълнителният процес е продължение на наказателния и принципите на които се основава той са валидни и за тази последваща фаза. Ето защо, като е овластил органа по изпълнение на наказанието пробация да иска заменянето й с по-тежко по вид наказание, законът е приравнил правомощията на председателя на пробационния съвет с тези на прокурора да иска утежняване на положението на осъдения ( виж. чл. 451, т.1 и т.2 НПК ) , поради което на тези две страни, по силата на закона, е дадено правомощието да неутрализират с искането си правилото - ” reformation in peus” (за невлошаване положението на осъдения). Поради изложеното, допуснато е касационното основание посочено в жалбата и определение № 23/05.02.2010 г. по ВНЧХД № 4* по описа на Апелативен съд гр. В. за 2009 г., с което прекратено въззивното производство за проверка на определение от 13.11.2009 г. по ЧНД № 537/09 г. на Окръжен съд-Шумен, следва да бъде отменено, а делото върнато на Варненския апелативен съд за ново разглеждане в стадия на съдебното заседание , в друг съдебен състав. ВКС в настоящият съдебен състав и на основание чл.354, ал.3,т.2, вр. чл.348, ал.1,т.2 и ал.3,т.1 НПК Р Е Ш И :   ОТМЕНЯВА определение № 23/5.02.2010 година на Варненския апелативен съд по внчд № 414/2009 год., с което е прекратено въззивното производство за проверка на определение от 13.11.2009 г. по ЧНД № 537/09 г. на Окръжен съд-Шумен И ВРЪЩА ДЕЛОТО НА ВАРНЕНСКИЯ АПЕЛАТИВЕН СЪД ЗА НОВО РАЗГЛЕЖДАНЕ, в стадия на съдебното заседание, в друг съдебен състав. Решението не подлежи наобжалване.   ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ :