Р Е Ш Е Н И Е № 33 гр. София, 24.01.2023 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховен касационен съд на Република България, първо наказателно отделение, в публично заседание на осемнадесети ноември две хиляди двадесет и втора година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: СПАС ИВАНЧЕВ ЧЛЕНОВЕ: ВАЛЯ РУШАНОВА ДЕНИЦА ВЪЛКОВА при секретаря Марияна Петрова и в присъствието на прокурора Тома Комов изслуша докладваното от съдия Вълкова касационно наказателно дело № 776 по описа за 2022 г. и за да се произнесе взе предвид следното: Касационното производство е образувано по отделно депозирани жалби от подсъдимия М. Р. Д. и от служебния му защитник – адвокат Е. Е. от АК - Велико Търново против въззивна присъда № 13/23.06.2022 г. на Окръжен съд – Велико Търново, постановена по ВНОХД № 145/2022 г., с която е била частично отменена и потвърдена присъда № 6/15.02.2022 г. на Районен съд – Велико Търново по НОХД № 787/2021 г. по описа на същия съд. С първоинстанционната присъда подсъдимият М. Д., [дата на раждане] в [населено място], е признат за ВИНОВЕН в това, че на 28.12.2020 г. в гр. Велико Търново, в апартамент на ул.“Народни будители“ №33, чрез използване на техническо средство - ключ за входната врата, отнел от владението на баща си Р. П. Д. от същия град, без неговото съгласие с намерение противозаконно да присвои чужди движими вещи - паричната сума на обща стойност 2571.61 лв., собственост на етажните собственици П. Т., И. К., Й. С., Г. М., С. Н., З. Б., П. В., Б. З., А. А., Т. Н., Р. К., Н. П., М. С. и Д. Р. и до приключване на съдебното следствие пред първоинстанционния съд откраднатата сума е върната, поради което за извършено престъпление по чл. 197, т. 3, вр. с чл. 195, ал. 1, т. 4, пр. 2, вр. чл. 194, ал. 1 от НК, при условията на чл. 36 и чл. 55, ал. 1, т. 2, б. "б" от НК, му наложил наказание пробация със следните пробационни мерки: - Задължителна регистрация по настоящ адрес с периодичност два пъти седмично за срок от три години; - Задължителни периодични срещи с пробационен служител за срок от три години; - Включване в курсове за професионална квалификация и програми за обществено въздействие за срок от три години. На основание чл. 59, ал. 2, вр. ал. 1, т. 1 и т. 2 от НК съдът е постановил да се зачете и приспадне при изпълнение на наказанието пробация времето, през което подсъдимият е бил задържан и времето, през което спрямо него е била взета мярка за неотклонение „домашен арест“. Съдът е признал подсъдимия М. Д. за невиновен в това да е извършил горното деяние в немаловажен случай, в условията на повторност, поради което го оправдал по обвинението за престъпление с квалифициращия признак по чл. 195, ал. 1, т. 7 от НК. На основание чл. 189, ал. 3 от НПК в тежест на подсъдимия М. Д. са били възложени деловодните разноски, както и тези за назначения служебен защитник, като съдът се е произнесъл и относно веществените доказателства. С атакуваната пред ВКС въззивна присъда първоинстанционната присъда е отменена в частта, с която подсъдимият М. Д. е бил признат за невиновен и оправдан по обвинението по чл.195, ал.1, т.7 от НК и в частта, с която спрямо него са приложени чл.197, т.3, във вр. с чл.195, ал.1, т.4, предл. 2, във вр. чл.194, ал.1 от НК и наложеното наказание е определено при условията на чл.55, ал.1, т.2, б.“б“ от НК и вместо това въззивният съд е постановил, че признава подсъдимия М. Д. за виновен по обвинението за престъпление по чл.195, ал.1, т.7 от НК, поради което и на основание чл.36 и чл.54 от НК му наложил наказание една година лишаване от свобода при първоначален общ режим за изтърпяване със съответното приспадане по чл.59 от НК. На основание чл.68, ал.1 от НК съдът е постановил да се приведе в изпълнение наложеното на подсъдимия М. Д. наказание три месеца лишаване от свобода, при първоначален общ режим на изтърпяване, наложено по одобрено от съда споразумение №122/15.08.2019 г. по НОХД №1401/2019г. по описа на РС – Велико Търново, в сила от същата дата и е потвърдил първоинстанционната присъда в останалата й част. В касационните жалби, поддържани в съдебно заседание пред ВКС от подсъдимия лично и чрез новоназначения служебен защитник – адвокат С. Р. от АК - Велико Търново, както и в писмени допълнения към тях се изтъкват доводи, относими към касационните основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 – 3 от НПК. Претендира се отмяна на въззивната присъда и оправдаване на подсъдимия по обвинението за квалифицирана кражба или връщане на делото за ново разглеждане на въззивния или на първоинстанционния съд или изменение в частта за наказанието, като бъде приложен институтът на условното осъждане по чл.66 от НК или потвърждаване на първоинстанционната присъда, с която е наложено наказание пробация. Прокурорът от ВКП изразява становище за неоснователност на касационните жалби и предлага въззивната присъда да бъде оставена в сила, тъй като безспорно е установено авторството на деянието, предмет на обвинението в лицето на подсъдимия Д. и квалифициращите признаци на кражбата – използване на техническо средство и повторност в немаловажен случай предвид конкретните предходни осъждания на дееца, размера на отнетата парична сума и старателната предварителна подготовка от страна на дееца. По отношение на наказанието лишаване от свобода и доколкото същото е наложено в установения в закона минимум от една година представителят на ВКП счита същото за справедливо и неналагащо изменение на обжалваната присъда. Счита за законосъобразно и приложението на чл.68, ал.1 от НК относно привеждането в изпълнение на наложено по предходно осъждане наказание три месеца лишаване от свобода, тъй като деянието по настоящото дело е извършено в изпитателния срок на предишно условно осъждане и по време на изтърпяване на наказание пробация по друго наказателно дело. В лична защита в съдебните прения подсъдимият М. Д. заявява, че предишните му осъждания са без значение, защото си е признал вината и е понесъл последствията за тях, но отрича да е извършил кражбата, предмет на процесното обвинение. В последната си дума моли жалбите да бъдат уважени. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните и извърши проверка на атакувания съдебен акт в пределите по чл. 347, ал. 1 от НПК, намери следното: Касационните жалби са допустими, а разгледани по същество са основателни, макар и не по всички изложени в тях съображения. На първо място следва да се разгледа възражението за незаконен състав, доколкото евентуалната му основателност е абсолютно основание за отмяна на обжалваната присъда. Същото обаче е неоснователно, тъй като се аргументира с доводи, които са неотносими към хипотезите и диспозициите на разпоредбите на чл.29, ал.1 и ал.2 от НПК. Конкретно касаторът – подсъдим счита за незаконен въззивният състав, който е постановил обжалваната пред настоящата инстанция въззивна присъда, поради участие на съдия Е. П. като негов председател след като същият е участвал в съдебния състав по ВЧНД № 346/2021 г. по описа на ОС – Велико Търново, осъществил съдебен контрол относно потвърдената от РС – Велико Търново в проведеното разпоредително заседание по НОХД №787/2921г. на РС - Велико Търново мярка за неотклонение „домашен арест“, взета спрямо подсъдимия Д. в ДП. Видно от материалите по приложеното ВЧНД №346/2021 г. с определение № 222/14.07.2021 г. съдия П. действително е участвал във въззивния съдебен състав, който е разгледал жалбата срещу потвърдената от районния съд мярка за неотклонение, като е отменил протоколното определение на РС - Велико Търново от 08.07.2021 г. по НОХД №787/2021 г. в частта му по т.6 на чл.248, ал.1 от НПК и вместо мярката за неотклонение „домашен арест“ е взел по-лека такава, а именно гаранция в пари – в размер на 500 лв. За да облекчи по този начин процесуалното положение на подсъдимия въззивният състав не е взел отношение по същество на обвинението, а се е ограничил да коментира единствено оборената презумпция по чл.63, ал.2, т.1 от НПК от наличните по делото доказателства и дори е направил извод, че обоснованото предположение подсъдимият да е извършил вмененото му престъпление, на което се е позовал районният съд, е разколебано (вж. л.9-10 от ВЧНД № 346/2021 г. на ОС – Велико Търново). При тези данни участието на съдия П. във въззивния съдебен състав в съдебното производство за контрол върху мярката за неотклонение не може да обуслови пречка за участието му в съдебния състав, който е постановил обжалваната понастоящем въззивна присъда по смисъла на чл.29, ал.1, т.1, б.“в“ или чл.29, ал.2 от НПК, както се сочи в касационната жалба на подсъдимия Д.. В първия случай законът установява забрана за участие на съдия, който е участвал в състава на съда, постановил определение за прекратяване на наказателно производство, а такова предвид процесуалното развитие на делото до момента не е постановявано нито от съдебен състав с участието на съдия П., нито от друг съдебен състав. Не е налице пречка и по смисъла на чл.29, ал.2 от НПК, тъй като от мотивите на цитираното определение, с което председателстваният съдебен състав от съдия П. е изменил мярката за неотклонение на подсъдимия Д. в по-лека, както и от другите обективни данни по ВЧНД №346/2021 г. и по ВНОХД №145/2022 г., двете на ОС – Велико Търново, съответно разгледани и решени с участие на съдия П., не могат да се изведат данни за негова предубеденост и/или заинтересованост от изхода на делото. Посочените в касационната жалба на подсъдимия решения на ВКС са неотносими към процесния случай, защото преди разглеждане и решаване на въззивното дело, по което е постановена атакуваната присъда, съдия П. не се е произнасял за установеността на фактите от предмета на доказване по чл.102 от НПК, нито е постановил или контролирал определение по чл.243 от НПК за прекратяване на наказателното производство, каквито казуси касаят цитираните от подсъдимия съдебни решения на касационната инстанция. Напълно несъстоятелно е твърдението на подсъдимия за „нерегламентирани извънпроцесуални връзки на прокуратурата със съда“, които в жалбата се обосновават с факта, че мотивите към първоинстанционната присъда са изготвени на 02.03.2022 г. и съобщени на страните с разпореждане №331, получено от прокурора на 04.03.2022 г., а преди това, чрез куриерска пратка, прокурорът е подал въззивния протест срещу първоинстанционната присъда. Видно от материалите по делото прокурорът е подал въззивния протест на 02.03.2022 г., което действително е станало преди да получи съобщението за изготвяне на мотивите към първоинстанционната присъда, но това се обяснява с факта, че диспозитивът на присъдата е бил обявен в публично съдебно заседание на 15.02.2022 г., в присъствието на страните, като районният съд изрично ги е уведомил, че поради фактическа и правна сложност на делото, на основание чл.308, ал.2 от НПК мотивите ще бъдат изготвени в тридесетдневен срок. Същевременно и видно от съдържанието на протокола от същото съдебно заседание съдът е разяснил на страните, в това число на подсъдимия, че петнадесетдневният срок за обжалване и протест се изчислява от обявяване на присъдата, а не от съобщението за изготвяне на мотивите към присъдата. Иначе казано, подаването на въззивния протест на 02.03.2022 г. е резултат от съобразения и предварително разяснен на страните от съда преклузивен законоустановен срок за атакуване на присъдата пред въззивната инстанция. Това процесуално поведение на прокурора се преценява като добросъвестно и не може да обоснове основание за неговия отвод и/или такъв на членовете на първоинстанционния съдебен състав, поради което не е налице абсолютно съществено нарушение на процесуалните правила изразяващо се в незаконен първоинстанционен състав, както неправилно счита подсъдимият. Не е споделим и доводът за нарушено право на защита поради привличане на подсъдимия в качеството на обвиняем в ДП за престъпление, извършено на 28.01.2021 г., което обективно е невъзможно да бъде открито един ден по - рано - на 27.01.2021 г. Действително бащата на подсъдимия е сигнализирал за извършеното посегателство върху инкриминираната парична сума на 27.01.2021 г., но от разследването се е установило, че деянието е извършено на 28.12.2020 г., а не на 28.01.2021 г. Именно датата 28.12.2020 г. е посочена като време на извършване на деянието, предмет на обвинението, както в постановлението за привличане на подсъдимия в качеството на обвиняем по чл.219, ал.1 от НПК (вж. л.16, т.1 от ДП), така и в обстоятелствената част и в диспозитива на обвинителния акт (вж. л.3-8 от НОХД №787/2021 г. на РС – Велико Търново). В обстоятелствената част на обвинителния акт е уточнено, че на 28.01.2021 г. подсъдимият е разбрал от сестра си за разкритата от баща му кражба на процесната парична сума, но кражбата е извършена на 28.12.2020 г., поради което и доколкото предходните инстанции са ангажирали наказателната отговорност на подсъдимия за извършено престъпление на така поддържаната от обвинението дата, не може да се приеме за основателен доводът за нарушено право на защита на това основание. Несъстоятелно е и оплакването за нарушено право на защита поради ненавременна и неефективна правна помощ от страна на назначения на подсъдимия служебен защитник – адвокат Е. Е. от АК – Велико Търново. Видно от материалите в ДП от първото привличане в качеството на обвиняем по чл.219 от НПК подсъдимият Д. е декларирал, че желае да бъде защитаван именно от адвокат Е. Е.. Съответно на така декларирания от касатора - подсъдим избор на адвокат органът на ДП е назначил адвокат Е. за служебен защитник, което напълно съответства на установеното в чл.6, т.3, б.“с“ от ЕКПЧ процесуално право на обвиняемия/подсъдимия „да ползва адвокат по свой избор“ и е съответно на установения в посочената разпоредба от ЕКПЧ стандарт за справедлив процес. След конституирането на адвокат Е. като служебен защитник същата е осъществила многобройни процесуални действия в защита интересите на подсъдимия. Първоначално тя е присъствала на разпита на подсъдимия в ДП, в който същият е отказал да дава обяснения и е поискала материалите по делото да й бъдат предявени. При предявяване на разследването в ДП адвокат Е. е направила редица искания в подкрепа на защитната теза на подсъдимия и впоследствие в съдебната фаза на наказателния процес е проявила изключителна активност, както в хода на съдебното следствие пред първоинстанционния съд, така и в съдебните прения пред предходните инстанции видно от протоколите от проведените пред съдилищата съдебни заседания. Отделно адвокат Е. е подала подробно мотивирана въззивна и касационна жалби, в които е изложила доста смислени доводи в защита на подсъдимия, поради което упрекът към осъществената от нея процесуална дейност в контекста на нарушено право на защита на подсъдимия е несъстоятелен. Назначеният по изрично настояване на подсъдимия нов служебен защитник адвокат С. Р. от АК – Велико Търново също поддържа заявените от адвокат Е. защитни доводи, на които ще бъде даден отговор по - долу в настоящото изложение. Не е допуснато съществено нарушение на процесуалните правила и с факта, че обвинението сочи като пострадали етажните собственици вместо Етажната собственост (ЕС) като ЮЛ. Принципно ЕС не е ЮЛ и се персонифицира като такова само, когато е учредено сдружение на етажните собственици съгласно чл.25 и сл. от ЗУЕС. В случая няма данни да е възникнало такова ЮЛ, нито същото да е собственик на инкриминираната парична сума, която според обвинението и съдилищата е собственост на отделните 14 етажни собственици и е отнета от бащата на подсъдимия - починалият в хода на наказателното производство Р. Д., който към инкриминираната дата я е държал в качеството на управител на ЕС. Независимо от горното, правото на защита на подсъдимия не може да се счита накърнено, тъй като нито отделните етажни собственици като ФЛ, нито ЕС като ЮЛ са конституирани като страни по делото, съответно първите като граждански ищци и/или частни обвинители или ЕС като граждански ищец, защото ЮЛ не могат да участват в съдебния процес като частни обвинители. Само неправилното конституиране на страни би могло в определени случаи да доведе до претендираното нарушение на правото на защита на подсъдимия, но не и некоституирането на пострадалия и ощетеното ЮЛ като страни в процеса. Причина за неконституиране на етажните собственици като граждански ищци и/или частни обвинители би могъл да бъде и установеният от приложената на л.27, т.3 от ДП разписка факт, че отнетата сума е възстановена на етажните собственици от сестрата на подсъдимия още преди началото на съдебната фаза на наказателния процес, което пряко рефлектира върху правния интерес на отделните етажни собственици от участие в съдебното производство като граждански ищци, като на практика го изключва. Поради това така поставения от подсъдимия въпрос в касационната жалба не оказва никакво неблагоприятно влияние върху защитата му и какъвто и да е конкретният отговор на този въпрос в случая не може да произведе отменително основание, както настоява подсъдимият. В касационните жалби на подсъдимия М. Д. и на предходния му служебен защитник Е. Е., се съдържат сходни възражения относно наличието на процесуални нарушения, довели до незаконосъобразното осъждане на подсъдимия, поради което те следва да бъдат обсъдени съвместно. Същите се свеждат до основаване на фактическите и правни заключения за участието на подсъдимия Д. в инкриминираната дейност върху недопустими и неправилно проверени доказателствени източници съобразно изискванията по чл. 13, 14 и 107 от НПК. Оплакванията срещу извода на предходните инстанции, че подсъдимият е автор на кражбата, се свеждат главно до установяването на този основнорелевантен факт чрез данните от проведени с подсъдимия полицейски беседи, беседи с криминални психолози и заключение на психологическа експертиза, която не е назначена по съответния процесуален ред. Практически двете предходни съдебни инстанции са отдали съществено значение на показанията на тримата полицейски служители Д. С., Р. И. и Д. Д., които са преразказали признанията, които се твърди, че подсъдимият направил пред специалистите – криминални психолози след неговото задържане в РУ – Велико Търново като им потвърдил участието си в кражбата, предмет на обвинението в отсъствие на адвокат. Поради липсата на обяснения на подсъдимия по реда на НПК, съдържащи аналогични с направените пред криминалните психолози и тримата полицейски служители признания и като е приел, че въпросните свидетели, макар и служители на МВР, не са извършили действия по разследване и могат да бъдат свидетели по смисъла на чл.118, ал.1, т.3 от НПК, въззивният съд е възприел фактическите изводи на първата инстанция относно съпричастността на подсъдимия в инкриминираното деяние въз основа на показанията на тези полицейски служители. Недвусмислено в мотивите на обжалваната въззивна присъда е заявено, че окръжният съд намира за процесуално правилен подхода на районния съд да цени като допустими показанията на посочените свидетели „по отношение на направеното признание от страна на подсъдимия по време на проведените със същия беседи със специалисти – криминални психолози“ (вж. л. 38 от въззивното дело). Именно от тях е бил изведен основно изводът за авторството на деянието от страна на подсъдимия, което е недопустимо, тъй като тези свидетелски показания са източник на производни доказателства, които не са надлежен доказателствен източник (вж. Решения на ЕСПЧ по делата Titarenko v. Ukraine по жалба № 31720/02 и Д. Митeв срещу България по жалба № 34779/09 г., както и Решение № 42 по к.н.д. № 25/18 г. на Второ НО, Решение № 87/18.05.2016 г. по к.н.д. № 291/2016 г. на Второ НО, Решение №534/16.12.2013 г. по к.н.д № 1855/2013 г., Трето НО, Решение №202/01.09.2020 г. по к.н.д. №712/2019 г., Второ НО, Решение № 78/06.08.2020 г. по к.н.д. №28/2020 г., Второ НО, Решение №155/12.11.2019 г. по к.н.д. №579/2019 г.,Второ НО, Решение №21/06.07.2020 г. по н.д. № 962/2019 г., Второ НО, Решение №391 /25.10.2013 г. по к.н.д. №2120/2013 г., Трето НО, всички на ВКС). Не може да се приеме за законосъобразно осъждане на подсъдимия въз основа на доказателства в процеса изходящи от преразказани от полицейски служители признания на подсъдимия в качеството му на заподозряно/обвиняемо лице, при проведени беседи с него в условията на арест, задържане или в контролирана от полицията среда, без надлежно уведомяване и осигуряване на правото му да ползва адвокатска защита и да не дава уличаващи го обяснения, които могат да бъдат използвани за осъждането му. Тези процесуални права на подсъдимия поначало се осигуряват при надлежен разпит в качеството на обвиняем, какъвто в случая не е проведен в ДП от компетентен разследващ орган, а от криминални психолози, пред които подсъдимият в качеството на обвиняем и без адвокат направил възприетите от присъстващите свидетели - полицейски служители самопризнания. В случай на приложение на тази неприемлива от гледна точка на юриспруденцията на ЕСПЧ и ВКС и Правото на ЕС практика, като компенсаторна индивидуална мярка следва да се предприемат и конкретни действия за поправяне на този процесуален порок по единствения възможен начин – чрез изключване на въпросните признания от доказателствения материал като недопустими (вж. Решение № 202/01.09.2020 г. по н.д. №712/2019 г., ВКС второ н.о.). В конкретния случай беседите с подсъдимия Д. са били проведени от криминални психолози по повод заявка на Директора на ОДМВР – Велико Търново с рег. №366р-2340/02.02.2021 г. (вж. л.49, т.3 от ДП) и данните от тях били възприети и възпроизведени пред съда чрез свидетелските показания на полицейски служители след задържането на подсъдимия със Заповед от 28.01.2021 г. и след протокол за личния му обиск по същото наказателно производство (вж. л.77-78, т.3 от ДП). В хода на тези „беседи“ нито е била осигурена адвокатска защита на подсъдимия за упражняване на самостоятелното право на адвокат от момента на първия му контакт с полицията, нито има данни същият да е бил надлежно информиран за правото да запази мълчание, съответно да дава или да не дава обяснения, като отказът от това право, макар и допустим, следва да е свободен и информиран със знание за последиците от този избор – като например възможността признанията му да бъдат използвани в процеса за неговото осъждане. Ефективното гарантиране на тези процесуални права са съществен аспект на закрепеното изрично в чл.6 от ЕКПЧ право на справедлив процес и доразвити като основен принцип в наказателното правосъдие съгласно Директива 2013/48/ЕС на ЕП и на Съвета от 22.10.2013 г. относно правото на достъп до адвокат в наказателното производство. В приложното поле на цитираната Директива е предвидено освен правото на адвокат и правото да не се самоуличават, както и правото да запазят мълчание, не само на обвиняеми, а също и на лицата, които в хода на разпита пред полицията или друг правоохранителен орган се превръщат в заподозрени или обвиняеми. След като т. нар. „беседи“ са били провеждани с лице, заподозряно в извършването на престъпление, в каквато връзка е бил задържан подсъдимият Д. и поставен в контролирана среда в началния стадий на наказателното производство, образувано преди извършването на въпросните беседи с първото действие по разследването – разпит на пострадалия от 28.01.2021 г. (вж. л.2, т.1 от ДП) и от тях е събирана информация с уличаващ го характер, имаща потенциала да повлияе на развитието на съдебния процес, което и се е случило, но без подсъдимият да е бил информиран за тези последици, използването на подобна информация, събрана от органите на МВР, осъществяващи задачи по ЗМВР в наказателния процес е изначално недопустимо. Организирането на беседи, разговори, в писмена или устна форма, подписани лично от съответните лица или не, провеждани от полицейски служители по ЗМВР и/или криминални психолози по „заявка“ на Директора на ОДМВР, който не е орган на досъдебното производство, могат да имат само оперативно значение с оглед разработване на версии за разследването и тяхната проверка. Те нямат процесуална стойност и направените изявления и самопризнания от заподозряното/обвиняемото лице не могат да се включват в доказателствения материал, както неправилно са приели предходните съдебни инстанции. Още по-малко е възможно това да бъде извършено чрез възпроизвеждането им от съответните полицейски служители, които са ги чули или записали. В НПК ясно са очертани правилата за това по какъв начин се установяват доказателствата в процеса, включително признания и кой е компетентният орган, пред който това може да бъде сторено (вж. чл. 104, 115, чл. 138 от НПК). Съгласно чл.105, ал.2 от НПК не се допускат доказателствени средства, които не са събрани или изготвени при условията и по реда, предвидени в НПК. Следователно, като са основали част от изводите си по фактите и обвинителните си заключения върху показанията на посочените по - горе трима полицейски служители, възпроизвели изявленията на подсъдимия при проведените с него полицейски беседи и беседи с криминални психолози, въззивният съд е допуснал съществено процесуално нарушение, което ВКС не може сам да поправи. Това налага отмяна на въззивното решение и връщане на делото за ново разглеждане на окръжния съд, който следва да анализира доказателствените материали без да обсъжда посочените самопризнания на подсъдимия със самоуличаващ го характер, възпроизведени от свидетелите – полицейски служители. При новото разглеждане на делото въззивната инстанция следва недвусмислено да заяви преценката си относно допустимостта на приложеното по делото заключение на психологичната експертиза, тъй като на стр.4 от мотивите на обжалваната въззивна присъда е посочено, че доказателственият анализ от страна на първоинстанционния съд е правилен и изчерпателен, поради което въззивният съд се съгласява с фактическите му изводи, включително относно авторството на деянието, без да държи сметка, че „заключението на психолозите за истинност на заявеното от Д.“, на което първоинстанционният съд се е позовал няма доказателствена сила, защото е резултат от „психологична експертиза“, която не е назначена по реда на НПК, а заключението е изготвено „по заявка на директора на ОДМВР – Велико Търново (вж. л.49-52, т.3 от ДП), който не е орган на досъдебното производство и няма компетентност да назначава експертизи в конкретното досъдебно производство. ВКС не може да се съгласи и с утвърдените от въззивната инстанция изводи на първоинстанционния съд, че протоколите за оглед и показанията на полицейските служители са „преки доказателства“ (вж. мотивите към първоинстанционната присъда, в които е отразена тази неправилна доказателствена оценъчна дейност на районния съд, с която въззивният съд безрезервно се е съгласил - л.146 от НОХД № 787/2021 г. на РС – Велико Търново и л.4 от мотивите на въззивната присъда – л.38 гръб от въззивното дело). Протоколите за оглед и свидетелските показания са доказателствени средства, а не доказателства и в случая не възпроизвеждат преки доказателства за авторството на деянието, както неправилно са приели първоинстанционния съд и въззивната инстанция, чрез изразеното от нея изрично съгласие с доказателствените изводи на районния съд. При тези съображения ВКС намира, че въззивният съд е реализирал касационното основание по чл. 348, ал. 3, т. 1, вр. ал. 1, т. 2 от НПК. За отстраняване на констатираните недостатъци, което ВКС не може да стори, защото за разлика от предходните две инстанции и доколкото настоящата касационна проверка е първа по ред, няма правомощие да установява фактически положения, е наложително на основание чл. 354, ал. 3, т. 2 от НПК въззивната присъда да бъде отменена и делото върнато на въззивния съд за ново разглеждане от друг състав от стадия на съдебното заседание. Залегналите в жалбите на касаторите оплаквания относно неправилнотo приложение на материалния закон и явната несправедливост на наложеното наказание не могат да намерят своето разрешение в настоящото решение, тъй като допуснатите съществени процесуални нарушения в аналитичната доказателствена дейност на въззивния съд се явяват пречка за тяхното обсъждане. С оглед изложеното и на основание чл. 354, ал. 3, т. 2, вр. ал. 1, т. 5 от НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение Р Е Ш И: ОТМЕНЯ въззивна присъда № 13/23.06.2022 г. на Окръжен съд – Велико Търново, постановена по ВНОХД № 145/2022 г. и ВРЪЩА делото за ново разглеждане на същия съд от друг състав от стадия на съдебното заседание. Решението не подлежи на обжалване и протестиране. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.