Р Е Ш Е Н И Е № 352 гр.София, 27 октомври 2015 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение, в открито съдебно заседание на петнадесети октомври две хиляди и петнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВЕРОНИКА ИМОВА ЧЛЕНОВЕ: ЦВЕТИНКА ПАШКУНОВА ЛАДА ПАУНОВА при участието на секретаря ИВАНКА ИЛИЕВА и на прокурора от ВКП ПЕТЪР ДОЛАПЧИЕВ, разгледа докладваното от съдията ВЕРОНИКА ИМОВА наказателно дело № 1146/2015 г. на ВКС и въз основа на данните по делото и закона, прие следното: Делото е образувано по касационна жалба от адвокат М. Т. от САК – упълномощен защитник на подсъдимите Г. Л. И. и А. Г. И. срещу въззивно решение № 207 от 23.06.2015 год., постановено по внохд № 392/15 год. на Софийския апелативен съд. В жалбата се поддържат всички касационни основания по чл. 348, ал.1,т.1,2 и 3 от НПК - присъдата е постановена в нарушение на процесуалните правила, довело до неправилно приложение на закона, наказанията на подсъдимите са явно несправедливи. Липсват преки и косвени доказателства подс.А. И. да е упражнявал фактическа власт върху наркотика, намерен в дома на подсъдимите на [улица] [населено място]; не е установено кога е внесен наркотикът; не е установено дали подс.Ал.И. е възприел внасянето на наркотика, който е възможно се е намирал в жилището непосредствено преди извършеното претърсване и изземване; имал ли е обективна възможност да разбере какво има в хладилника на датата на извършеното претърсване и изземване, както и по отношение на намерените в хола наркотични вещества, намиращи се в различни вещи в секцията в хола; не са намерени дактилоскопни следи върху инкриминираните пакетчета, които да подкрепят извод, че подсъдимите са имали контакт с наркотика , респ., да са знаели за наличието му в жилището. Не са установени обективната и субективната съставомерност на деянието. Не са събрани фактически данни, доказващи специалната цел „за разпространение”, която неправилно е изведена с оглед количеството на намерения наркотик; от психично-психологичната експертиза е установено , че подс.Г. И. употребява марихуана и количеството е било за презапасяване, поради което изводите че тя е била предназначена за разпространение са незаконосъобразни. Неоснователно не е приложен чл. 9, ал.2 от НК за подс.А.И., тъй като посоченото от него количество марихуана, че се намира в жилището му, за което той е знаел, е под 1 гр. и на стойност под шест лева, поради което липсва обществена опасност и следователно не е налице престъпно деяние. При определяне на наказанието на подс.Г. И. не е отчетено минималното количество и стойност на предмета на престъплението и неправилно наказанието му не е индивидуализирано по чл. 55, ал. 1, т.1 от НК и неправилно не е приложена разпоредбата на чл. 55, ал. 3 от НК. Подсъдимият е безработен, не притежава лични средства и наложеното наказание глоба е несъразмерно тежко за него. Иска се отмяна на въззивното решение и признаване подс.А.И. за невиновен и оправдаване по обвинението. По отношение на подс.Г. И. защитата моли преквалифициране на деянието в престъпление по чл. 354а, ал. 3 от НК при индивидуализация на наказанието по чл. 55, ал. 1,т.1 и ал. 3 от НК. В откритото съдебно заседание пред състава на ВКС подсъдимите и защитата им не се явяват, редовно призовани. Не изтъкват уважителна причина за личното си неучастие в съдебното заседание. Представителят на Върховната касационна прокуратура изразява становище, че жалбата е неоснователна. ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, ТРЕТО НАКАЗАТЕЛНО ОТДЕЛЕНИЕ, ВЗЕ ПРЕДВИД ОПЛАКВАНЕТО В ЖАЛБАТА И ДОВОДИТЕ В НЕЯ, И В ПРЕДЕЛИТЕ по чл.. 347 НПК, СЪГЛАСНО ПРАВОМОЩИЯТА СИ, ПРИЕ СЛЕДНОТО : Жалбата на подсъдимите е неоснователна. С присъда № 220 от 25.09.2014г., по нохд №2304/2014г., Софийски градски съд, наказателна колегия, 21-ви състав е признал подс. Г. Л. И. за виновен за това, че на 01.03.20123 год. в [населено място], на публично място – кръстовището между [улица]и [улица], без надлежно разрешително е държал с цел разпространение високорискови наркотични вещества – коноп/ марихуана/ с нетно тегло 10,78 гр. с 13 % съдържание на тетрахидроканабинол, на стойност 64,68 лева и на основание чл.354а, ал.2, изр.2, пр.2 вр. ал.1, изр.1, пр.4 от НК, вр. с чл. 55 ал.1 т.1 и чл. 55 ал.2 от НК е осъден на лишаване от свобода за срок от три години и глоба в размер на 10 000 лева. Съгласно чл. 66, ал.1 от НК изпълнението на наказанието лишаване от свобода е отложено с изпитателен срок от пет години, от влизане на присъдата в сила. Съдът е признал подсъдимите Г. Л. И. и А. Г. И. за виновни и в това, на 01.03.2013 год., в около 15,00 часа, в [населено място] на [улица] съучастие като съизвършители са държали без надлежно разрешително в дома си, с цел разпространение, високорискови наркотични вещества – коноп/ марихуана с тегло общо 51,52 гр. с различно процентно съдържание на тетрахидроканабинол, разпределени в 49 пакетчета, на обща стойност 309,12 лв., поради което и на основание чл. 354а, ал.1, изр.1, пр.4 вр.чл. 20, ал.2 от НК, са осъдени както следва: подс. Г. Л. И. във вр. с чл. 54 от НК - на лишаване от свобода за срок от две години и глоба в размер на 5000 лева като на основание чл. 66, ал.1 от НК е отложено изпълнението на наказанието лишаване от свобода с изпитателен срок от четири години, от влизане в сила на присъдата; подс. А. Г. И. във вр. с чл. 55, ал. 1,т.1 от НК - на една година и шест месеца лишаване от свобода, което е отложено за изпълнение, съгл. чл. 66, ал. 1 от НК за срок от четири години, считано от влизане на присъдата в сила. На осн. чл.23, ал.1 от НК на подс.Г. Л. И. е определено общо най-тежкото от наложените му наказания, а именно - лишаване от свобода за срок от три години и глоба в размер на 10 000 /десет хиляди/ лева. Съгласно чл. 66, ал.1 от НК е отложено изпълнението на наказанието лишаване от свобода с изпитателен срок от пет години, начиная от влизане на присъдата в сила. На осн. чл. 189, ал.3 от НПК подсъдимите са осъдени да заплатят направените деловодни разноски. Съгласно чл. 354а, ал.6 от НК, съдът е отнел в полза на държавата предмета на престъплението; по чл. 53, ал.1, б.”а”от НК съдът е отнел в полза на държавата електронна везна марка “DIAMOND”серия А 0111569, иззета от дома на подсъдимите. По въззивна жалба срещу присъдата, подадена от двамата подсъдими, чрез защитата им, е образувано въззивно производство по внохд № 392/15 год. на Софийски апелативен съд, по което с решение №207 от 23.06.2015 год. присъдата е изменена като обвинението срещу подс.Г. И. е преквалифицирано от престъпления по чл.354а ал.2 изр.2 пр.2 вр.ал.1 изр.1 пр.4 от НК и чл. 354а ал.1 изр.1 пр.4 вр.чл. 20 ал.2 от НК само в престъпление по чл. 354а ал.1 изр.1 пр.4 вр. чл. 20 ал.2 от НК и е оправдан за престъпление по чл. 354а ал. 2 изр.2 пр.2 вр.ал.1 изр.1 пр.4 от НК, приложението на чл. 23 от НК е отменено, а в останалата част присъдата е потвърдена. Общото недоволство в касационната жалба от процесуалната дейност на въззивната инстанция не намира подкрепа в данните по делото. Неоснователно се изтъква, че липсват преки и косвени доказателства за упражняваната от подс.А. И. фактическа власт върху част или върху цялото количество на наркотика, намерен в дома на подсъдимите на [улица] [населено място]. Несъвместимо с формалната логика се интерпретират част от установените факти, че подс.А. И. не е имал възможност да знае , че наркотик се намира в хладилника на жилището, както и на други места, напр. в кутийка от „Упсарин”, във футболна обувка, където бил укрит. Основателно са отхвърлени по реда на чл. 339, ал.2 от НПК като несъвместими с данните по делото доводите на защитата за липсата на обективна възможност у подсъдимите да узнаят за укритите наркотици, напр. в хладилника в кухненското помещение или на други места в жилището като това в кутийка от „Упсалин”, във футболна обувка и пр. Въззивната инстанция е изтъкнала убедителни съображения във връзка с проверката и оценката на доказателствата , които се споделят от състава на ВКС / спр. мотивите на атакуваното решение на стр.6- стр. 8/. От събраните доказателствени източници несъмнено е установено фактическото наличие на наркотично вещество марихуана, което се е намирало на различни места в дома на подсъдимите - в хладилника, в шкаф в секцията в хола, във футболна обувка, в кутийка от „Упсарин” и е било разпределено в 49 броя полиетиленови пликчета. Тези констатации на съдилищата по фактите са мотивирани с данните от протоколите за претърсване и изземване (л.23 - 24 от ДП, л.25 - 26 от ДП), протокол за оценка на наркотични вещества (л.142 - 143 от ДП), експертна справка №472-Х/2013 год. приемателно-предавателен протокол №28229 /20.06.2013год., придружени с определения на СГС за одобряване от съдия на процесуалните действия обиск и претърсване и изземване (л.159-л.163 от ДП), от показанията на поемните лица – свидетелите Р. и К.. Неоснователно се изтъква от защитата, че липсват преки доказателства, изясняващи предмета на доказване по делото. Чрез протокола за претърсване и изземване на процесния наркотик от жилището, обитавано от подсъдимите Г. и А. И./ баща и син/, както и чрез показанията на поемните лица - свидетелите Р. и К., присъствали при извършването на това процесуално действие, е установено наличието на наркотичното вещество марихуана в дома на подсъдимите. Това са данни, изходящи от първоизточници и затова са първични доказателства, които пряко установяват фактите от предмета на доказване , а именно - фактическото положение на наличието на инкриминирания предмет в дома на подсъдимите и упражняваната от тях фактическа власт върху наркотика, без надлежно разрешение, както и неговото предназначение за употреба навън, чрез публичната мрежа. Според показанията на поемните лица, завареният в жилището по време на извършеното претърсване и изземване подсъдим А. И. е посочил къде се намира част от наркотика, предмет на изземване, което обстоятелство основателно е отчетено като опровергаващо тезата на защитата, че подс.Ал.И. не бил знаел за наличието на наркотика. По делото е установено, че подсъдимите не са имали надлежно разрешително да притежават марихуана или друг високорисков наркотик. За отговорността за незаконно държане на процесния предмет е ирелевантно откога, как и къде деецът упражнява фактическата си власт над него. По делото е безспорно установено, че именно подс. Ал.И. е посочил къде се намира част от наркотика, поради което твърдението на защитата, че той не бил знаел за намерените количества е неоснователно. По делото е доказано, че тези количества са били разпределени в 49 броя пакетчета с различно процентно съдържание на тетрахидроканабинол, поставени са били на различни места в жилището: в хладилник, кухненски шкаф, секция в хола, във футболна обувка. В хладилника на кухненското помещение са открити самозалепващ се полиетиленов плик, съдържащ общо 31броя по-малки пликчета с шлиц, с общо нето тегло 31,47 гр. и полиетиленов плик, в който са намерени 15 броя по-малки пликчета с шлиц, с общо нето тегло 17,17 [населено място] е прието от решаващите инстанции, че местата , където е намерен наркотикът като ежедневно използвани от обитателите на жилището несъмнено сочат на знанието на подсъдимите за наличието на наркотика в дома им. Това логическо съждение е в съответствие и с житейската и формалната логика и във връзка с иззетата като веществено доказателство електронна везна с размери 10 см. х 6 см., намерена в шкаф в кухненското помещение, по която са установени микроследи от марихуана и кокаин. Липсата на дактилоскопни следи върху инкриминираните пакетчета не компрометира извода на съдебните инстанции, че подсъдимите са имали контакт с наркотика , тъй като това обстоятелство е установено от всички други събрани по делото доказателствени средства. Не е нарушен материалният закон. Установените от доказателствената съвкупност фактически данни относно инкриминираното с обвинителния акт поведение на подсъдимите са правилно подведени под признаците на чл. 354а, ал.1, изр.1, пр.4 вр. чл.20, ал.2 от НК. Несъстоятелно се твърди, че не е налице противозаконно държане на инкриминирания предмет, с цел разпространение. От начина на упражняване фактическата власт върху наркотика – а именно , поставянето му на явни и тайни места в различни части и в различни предмети в жилището, както и от установеното, че подсъдимите не са имали надлежно разрешително да държат наркотичното вещество, е изяснено изпълнителното деяние и неговата форма както и задружното участие на подсъдимите в извършването му. Неоснователно се оспорва извода за умисъла за държане на наркотичните вещества и специалната цел- за тяхното разпространение. Интелектуалното и волево съдържание на субективното им отношение към деянието и степента на неговата обществена опасност и последици е обективирано в установените по делото данни за фактическата власт на двамата подсъдими върху 51 броя пакетчета марихуана, предварителното разпределени на отделни дози в пликчета с оразмерени стойности. Тези данни за предварителното разпределение на наркотика основателно са интерпретирани за изходна база за извеждането на целта за разпространението му сред неограничен брой лица. Не са пренебрегнати доказателствата за употреба на наркотици от подсъдимите, но от изводите на експертите основателно е изведено, че намерените количествата не оправдават тезата на защитата, те да са били предназначени за лична употреба от подсъдимите. Ето защо, неоснователно се претендира преквалификация на деянието по чл. 354а, ал. 3, т.1 от НК. Неоснователно се претендира приложение на чл.9, ал.2 от НК за деянието на подс.А.И., със свеждането му с предмет количеството, посочено от него при извършеното претърсване и изземване, а не да отговаря за цялото намерено в дома на подсъдимите количество. Съставът на ВКС споделя правилността на изводите в атакуваното решение, че двамата подсъдими са упражнявали едновременно , заедно и поотделно при общност на умисъла фактическата власт върху количество 51,52 гр. марихуана/коноп, разпределено в процесните 49 полиетиленови пликчета, на обща стойност 309,12 лева . Независимо от относително невисокия размер на количеството и стойността на инкриминирания предмет, дори и в минимални дози, той е вещество с висока степен на риск за човешкото здраве, поради което деянието е с висока степен на обществена опасност и не покрива критериите за малозначителност. Решаващо мерило за степента на обществената опасност в случая е качественият, а не количествен и стойностен критерий за предмета на престъплението. При определяне на наказанието на подс.Г. И. основателно не е приложен чл. 55, ал.1, т.1 от НК. Не са налице данни както за многобройни така и за изключителни смекчаващи отговорността на подсъдимия обстоятелства. Правилно е отчетена водещата роля на подс.Г. И. в съучастническата дейност, който в качеството си на родител е използвал влиянието си като е увлякъл и своя син в инкриминираната дейност. Законосъобразно наказанието му е индивидуализирано според правилото на чл. 54 от НК; съобразено е преимущественото присъствие на смекчаващите вината му обстоятелства, поради което наказанието справедливо е отмерено в минималния предел на предвидената в закона санкция за престъплението. Законосъобразно е определено наказанието и на подс.А. И.. При условията на чл. 55, ал.1, т.1 от НК са ценени данните за невисоката степен на обществена опасност на неговата личност и на конкретното деяние; младата възраст; ангажираност в учебен процес; повлияване от лице, от което е бил в родителска зависимост. Неоснователно се иска от защитата неприлагане глоба по отношение на подс.Г. И. на наказанието глоба. Законът не допуска тази възможност при императивно предвидена кумулативна с наказанието лишаване от свобода имуществена санкция глоба, когато индивидуализацията на наказанието е според чл. 54 от НК, каквато възможност е налице при хипотезата на чл. 55, ал.3 от НК. При проверката, съставът на ВКС констатира нарушение на закона, извън пределите на посочените с касационната жалба, което е неотстранимо. С присъдата подсъдимият Г. И. е бил признат за виновен и за самостоятелно деяние по чл. 354а, ал.2, изр.2, пр.2 вр. ал.1, изр.1, пр.4 от НК с предмет 10,78 гр.марихуана с компонент 13% тетрахидроканабинол на стойност 64.68 лв., за което на основание чл. 55 ал.1 т.1 и ал.2 от НК. Основателно е прието при въззивната проверка от САС, че квалификацията държане „на публично място” на наркотично вещество не може да се съвмести с данните по делото, от които е установено, че подс.Г. И. е държал посоченото количество наркотик в джоба на якето си, без да го прави публично достояние.Но съдът вместо да оправдае подсъдимия само относно неправилната квалификация, неправилно го е оправдал изцяло по обвинението, както и по обвинението по чл.23 от НК, вместо да преквалифицира престъплението като единно усложнено престъпление по чл. 354а ал.1 изр.1 пр.4 от НК, във вр.чл. 20 ал.2 от НК и вр. с чл.26, ал.1 и ал.3 от НК, тъй като е извършил две деяния - едното самостоятелно, а другото - в съучастие с подс.Ал.И., осъществяващи поотделно признаците на състава на едно и също престъпление по чл. 354а ал.1 изр.1 пр.4 от НК и са налице и останалите предпоставки на продължавано престъпление. Предвид липсата на съответен протест на прокурора срещу нарушението на материалния закон, при условията на развитие на производството единствено по жалба от подсъдимите чрез защитата им, действието на принципа за реформацио ин пеюс препятства отстраняването на посоченото нарушение на закона при касационната проверка. Противното би утежнило без процесуално основание правното положение на подс.Г.И.. Воден от тези мотиви и съгласно чл. 354, ал.1,т.1 от НПК, съставът на ВКС,ІІІ н.о. Р Е Ш И : ОСТАВЯ В СИЛА въззивно решение № 207 от 23.06.2015 год., постановено по внохд № 392/15 год. на Софийския апелативен съд. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: