8 Р Е Ш Е Н И Е № 247 София, 11.01.2013 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, второ отделение в публичното съдебно заседание на дванадесети декември две хиляди и дванадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАТЯНА ВЪРБАНОВА ЧЛЕНОВЕ: КАМЕЛИЯ ЕФРЕМОВА БОНКА ЙОНКОВА при секретаря Ирена Велчева изслуша докладваното от председателя /съдия/ Татяна Върбанова т.дело № 46/2012 година Производството е по чл.290 ГПК. Образувано е по подадени касационни жалби от Министъра на регионалното развитие и благоустройството, чрез процесуалния му пълномощник и от [фирма], ЕИК[ЕИК], [населено място], чрез процесуалния му пълномощник, срещу решение № 126 от 09.06.2011 г. по в.т.д.№ 147/2011 г. на Апелативен съд – В., с което е потвърдено решение № 129/07.12.2010 г. по т.д.№ 171/2010 г. на Окръжен съд – Шумен. С последното решение, на основание чл.74 ТЗ са отменени решенията на проведеното на 26.02.2010 г. общо събрание на съдружниците на [фирма] за освобождаване на управителя С. Ц. Д. и за избиране на А. А. А. за нов управител на дружеството и за определяне на възнаграждението му. Касационна жалба от [фирма] е подадена и срещу допълнително въззивно решение № 199/14.09.2011 г., с което е оставена без уважение молба за допълване на основното решение. С определение № 470 от 25.06.2012 год., на основание чл.280, ал.1, т.3 ГПК е допуснато касационно обжалване по жалбата на [фирма] срещу основното решение, по следния материалноправен въпрос: допустимо ли е ограничаване оттегляемостта на овластяването на управителя, чрез предвидено в дружествения договор основание, изразяващо се в забрана за конкурентна дейност по чл.142, ал.1 ТЗ и наличието на такава клауза в дружествения договор основание ли е за отмяна на решение на общото събрание на съдружниците за освобождаване на управителя, при отсъствие на предвиденото основание за това. Със същото определение не е допуснато касационно обжалване срещу допълнителното въззивно решение. Касационната жалба срещу основното решение, подадена от Министъра на регионалното развитие и благоустройството, е оставена без разглеждане, като определението в тази част е влязло в сила с потвърждаването му с определение № 612 от 23.10.2012 г. по ч.т.д. № 536/2012 г., І т.о на ВКС. В допуснатата до разглеждане касационната жалба се поддържат доводи за недопустимост поради ненадлежно упражняване правото да се иска отмяна по чл.74 ТЗ – от кмета, вместо от общинския съвет, чрез овластено лице. Въведени са и доводи за неправилност, поради нарушение на материалния закон – чл.141, ал.4 ТЗ и чл.287 ЗЗД/ при отмяна на решението на ОС по т.1/ и на норми от Закона за професионалното образование и обучение, Закона за народната просвета и Закона за висшето образование, регламентиращи понятията „професионална квалификация” и „образование”/при отмяна на решението на ОС по т.2/ и за съществени нарушения на съдопроизводствени правила, изразяващи се в неправомерния отказ на въззивния съд да приеме представено ново писмено доказателство. По съображения, подробно развити в самата жалба, както и в представена в съдебно заседание на 12.12.2012 г. писмена защита, поддържани от процесуалните пълномощници на касатора, се иска отмяна на въззивния съдебен акт и постановяване на ново решение по съществото на спора, с което да се отхвърлят исковете за отмяна на решението на ОС на съдружниците във всички атакувани части. Ответникът по касация – Община – Шумен, чрез пълномощника си, счита въззивното решение за правилно, по съображения в писмен отговор. Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение, като взе предвид оплакванията в жалбата и доводите на страните, и след проверка по реда на чл.290, ал.2 ГПК относно правилността на обжалвания съдебен акт, приема следното: За да постанови обжалваното решение, с което са потвърдени фактическите и правни изводи на първата инстанция за основателност на предявения от Община – Шумен евентуален иск по чл.74 ТЗ за отмяна на решенията на общото събрание на съдружниците на [фирма] от 26.02.2010 г. - за освобождаване на управителя и избор на нов управител, с препращане към мотивите, съгл. чл.272 ГПК, въззивната инстанция е приела за основателни доводите на ищеца, че след като в чл.21 от дружествения договор са посочени основанията, при които управителят може да бъде предсрочно освободен, след като дори липсват твърдения за съществуването на нарушения по чл.142 ТЗ/към които препраща чл.21 от дружествения договор/, то липсва основание за освобождаване на управителя. С оглед незаконосъобразното решение на ОС, с което без мотиви е освободен управителя Д. преди изтичане на мандата и неговата отмяна, е счетено за незаконосъобразно и решението за избор на нов управител, което е последица от освобождаване на досегашния управител. Въззивното решение е валидно и процесуално допустимо, но по същество е неправилно. По правния въпрос, обусловил допускането на въззивното решение до касационен контрол, настоящият съдебен състав приема следното: Съгласно действащата правна уредба, управителят на дружеството с ограничена отговорност се избира и освобождава, респ. освобождава се от отговорност, от общото събрание на дружеството / чл.137, т.5 ТЗ/. В резултат на избора на дадено лице за управител пряко възниква правото да представлява дружеството, като при вписване в търговския регистър на представителната власт на управителя, следва да е налице изрично писмено съгласие за изпълнение функциите на управител, дадено в предвидената в чл.141, ал.3 ТЗ форма. Изборът на управител може да бъде и за определен мандат, в случай, че такъв е предвиден в дружествения договор. О. на лицето, или на лицата/ при няколко управители/, да реализират предвиденото в закона органно представителство, произтичащо от избора им от общото събрание на дружеството, освен възложените представителни функции/ чл.141, ал.2 ТЗ/, включва и очертаната в чл.141, ал.1 ТЗ компетентност на управителя за организиране и ръководство на дейността на дружеството съобразно закона и решенията на общото събрание. Както е прието и в решение № 306 от 25.06.2012 г. по гр.д. № 1387/2011 г., ІV г.о. на ВКС правоотношението, което се създава между управителя и управляваното от него дружество с ограничена отговорност, възниква от избора на управителя, като това правоотношение има мандатен характер. Отношенията между управителя и дружеството се уреждат с договор за възлагане на управлението, сключен в писмена форма. Сключването на мениджърски договор, с правна характеристика на договор за поръчка, чието изпълнение е разсрочено за определен период от време, е предвидено от законодателя с приемането на ЗИД на ТЗ – ДВ бр.58/2003 г. Сключването на такъв договор има за цел конкретизиране на редица права и задължения на управителя – например, начин на изплащане на възнаграждението, вкл. и на допълнителни възнаграждения, ползване на отпуск, регламентиране на различни видове обезщетения и др. Относно правната характеристика на договора за възлагане на управление е налице задължителна съдебна практика на ВКС / решение № 72 от 30.06.2010 г. по т.д. № 740/2009 г., І т.о. , решение № 160 от 22.11.2010 г. по т.д. № 1060/2009 г, ІІ т.о., решение № 306 от 25.06.2012 г. по гр.д. № 1378/2011 г., ІV г.о. и др./. В част от цитираните решения е прието, че при предсрочно прекратяване действието на договора за възлагане управлението на О. поради оттегляне по смисъла на чл.287, предл. второ ЗЗД, не би могло да се поставя въпрос за виновно договорно неизпълнение по см. на чл.79, ал.1 ЗЗД. В новата разпоредба на чл.141, ал.4 ТЗ, приета със ЗИД на ТЗ – ДВ бр.58 от 2003 г. е предвидено, че овластяването на управителя може да бъде оттеглено по всяко време и името му да бъде заличено от търговския регистър. Свободата на общото събрание да освободи управителя по всяко време, съответно да избере нов управител, е императивно уредена от законодателя и тя произтича както от свободната оттегляемост на овластяването /включващо упълномощаване/. Налице е и пълно съответствие между възможността на волеобразуващия орган на дружеството за оттегляне овластяването на управителя/за освобождаване на управителя/, което по своята същност съставлява оттегляне на съгласието за персоналния състав на представителния орган на дружеството, с действие за в бъдеще, и предвидената в чл.141, ал.5 ТЗ възможност за едностранно оттегляне на управителя, с писмено уведомление до дружеството. С оглед предвидената в ТЗ свободна оттегляемост на овластяването на управителя, законодателят не е въвел основания за освобождаване на управителя. Дори и в случаите, когато в дружествения договор са предвидени такива основания, те не биха могли да преодолеят императивно уредената в чл.141, ал.4 ТЗ свобода на общото събрание за оттегляне на упълномощаването, но такива основания биха имали значение при търсене отговорност на управителя. Тази отговорност може да бъде обусловена не само от мандатното, но и органното правоотношение. По отношение на предпоставките за търсене на тази специална имуществена отговорност за вреди по чл.145 ТЗ, ВКС е имал многократно повод да се произнесе, вкл. и с решения, постановени по реда на чл.290 и сл. ГПК, съставляващи задължителна за съдилищата практика, надлежно публикувана. Предвиденото в дружествения договор основание за освобождаване на управителя преди изтичане на предоставения му мандат, изразяващо се в извършване на действия, нарушаващи забраната за конкурентна дейност по чл.142 ТЗ, не би могло да рефлектира върху свободната оттегляемост на овластяването на управителя, законодателно въведена с разпоредбата на чл.141, ал.4 ТЗ. Именно затова, решението на общото събрание на съдружниците за освобождаване на управителя, при отсъствие на предвиденото в дружествения договор основание, не би могло да бъде отменено в рамките на производството по чл.74 ТЗ. В тази насока следва да се има предвид и, че нарушаването на забраната за конкурентна дейност в регламентираните в ал.1 на чл.142 ТЗ проявления, съставляващи и относителни пречки /ограничения/ при избор на управител на дружеството, е законодателно обвързана с отговорността на управителя за вреди /чл.142, ал.3 ТЗ/. Последната разпоредба е изменена също със ЗИД на ТЗ- ДВ бр.58/2003 г., като в унисон с останалите изменения и допълнения на уредбата относно управлението на О., е отпаднало първото изречение на ал.3, чл.142 ТЗ предвиждащо, че „при нарушаване на задълженията по ал.1 управителят, когато не е съдружник, може да бъде уволнен без предизвестие и няма право на обезщетение”. В случая, макар и променената правна уредба, касаеща управлението на дружество с ограничена отговорност, да не е отразена в процесния дружествен договор, това не би могло да доведе до други правни изводи по поставения въпрос. Предвид дадения отговор на релевантния правен въпрос, настоящият състав приема, че предявения от Община – Шумен конститутивен иск по чл.74 ТЗ за отмяна на решението на общото събрание на съдружниците на [фирма] от 26.02.2010 г. по т.1 – за освобождаване на С. Ц. Д. като управител на [фирма], е неоснователен. Атакуваното решение на върховния орган на дружеството не е материално незаконосъобразно поради липсата на констатации за нарушаване на изискванията на чл.142 ТЗ за извършване на конкурентна дейност, тъй като то е взето съобразно императивно предвидената от законодателя свобода на общото събрание да освободи управителя по всяко време, съответно да избере нов управител. Тази свободна оттегляемост на овластяването не би могла да бъде ограничавана, или поставяна в зависимост от виновно неизпълнение на вменени на управителя задължения, или нарушаване на забрани /забрана за конкурентна дейност/, нито пък е налице законодателно изискване за мотивиране на решението на общото събрание за освобождаване на управителя. От друга страна, видно от дружествения договор, за управителя не е предвиден мандат, поради което не би могло да се преценява дали и доколко са извършени действия, осъществяващи състава на чл.142 от ТЗ при изпълнение функциите на управителя. Налице са само данни за срочността на договора за възлагане на управлението на дружеството, което обаче не обуславя извод за надлежно предвиден срок на овластяване на конкретно лице да изпълнява функциите на представителен и изпълнителен орган на дружеството. По тези съображения, въззивното решение следва да се отмени в посочената част, като се постанови ново решение по съществото на спора за отхвърляне на предявения иск за отмяна на решението на ОС по т.1 от дневния ред. По отношение решението за избор на нов управител – по т.2 от дневния ред на проведеното на 26.02.2010 г. общо събрание на съдружниците, въззивният съд е счел, че незаконосъобразността на решението за избор на нов управител е последица от незаконосъобразното освобождаване на досегашния управител. С оглед на този извод, изобщо липсва произнасяне по съществото на спора и по поддържаните доводи във въззивната жалба. Дори и да се приеме, че въззивният съд е ползвал изцяло предоставената му законова възможност с новата разпоредба на чл.272 ГПК за препращане към мотивите на първоинстанционния съд, това не го освобождава от задължението да изложи и собствени мотиви по съществото на спора. В този смисъл са и задължителните за съдилищата указания в т.19 от Тълкувателно решение № 1 от 04.01.2001 г. на ОСГК на ВКС, които са запазили своята сила и при действието на новия ГПК, при отчитане и на специфичната разпоредба на чл.272 ГПК, както и практиката на ВКС, постановена по реда на чл.290 и сл., която е надлежно публикувана. Предвид горната констатация, следва да се приеме, че е налице процесуална незаконосъобразност на решението, налагаща отмяната му и връщане на делото за ново разглеждане в частта, с която е отменено решението на ОС по т.2 от дневния ред, от стадия на устните състезания. Така мотивиран, Върховният касационен съд, състав на Търговска колегия, второ отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ изцяло решение № 126 от 09.06.2011 г. по в.т.д.№ 147/2011 г. на Апелативен съд – В., вместо което постановява: ОТХВЪРЛЯ предявения от [община] иск с правно основание чл.74, ал.1 ТЗ за отмяна на решението по т.1 от общото събрание на съдружниците на [фирма], проведено на 26.02.2010 г., за освобождаване на управителя на дружеството С. Ц. Д., като неоснователен. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на Апелативен съд – В. по иска на [община] с правно основание чл.74, ал.1 ТЗ за отмяна на решението по т. 2 от общото събрание на съдружниците на [фирма], проведено на 26.02.2010 г. – за избор на А. А. А. за управител на дружеството. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: