Р Е Ш Е Н И Е № 389 София, 29.11.2010 г В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Наказателна колегия, II н.о., в съдебно заседание на седемнадесети септември двехиляди и десета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Лиляна Методиева ЧЛЕНОВЕ: Елена Авдева Жанина Начева при секретар К. Павлова и в присъствието на прокурора К. Колова изслуша докладваното от съдията Лиляна Методиева н.дело № 349/2010 год. Производството по чл. 346 т.1 и сл. НПК е образувано по касационни жалби на подсъдимите Г. Н. Г. и И. Е. Г. против присъда № 15 от 12.03.2010 год. постановена по ВНОХ дело № 57/2010 год. на Софийски апелативен съд. В жалбата на подсъдимата, в допълнителното писмено изложение от защитника и в съдебно заседание се поддържат всички касационни основания, като се излагат доводи, че е осъдена при недопустимо предложение за квалифициращото обстоятелство “особено голямо количество”, че съществено са ограничени процесуалните й права с липсата на съображения по приложението на чл. 59 НК и за явна несправедливост на наказанието. В условията на алтернативност се иска присъдата да бъде отменена и да бъде оправдана или да бъде изменена, като бъде приложен закон за по-леко наказуемо престъпление, наказанието бъде намалено по размер и бъде отложено изтърпяването му. В жалбата на подсъдимия и в съдебно заседание се поддържат всички касационни основания, като се излагат съображения за неправилно приложение на материалния закон с осъждането му без да са доказани авторството на деянието и квалифициращото обстоятелство “особено големи размери”, за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, довели до ограничаване на правата му и за явна несправедливост на наказанието. По същество се иска присъдата да бъде отменена и да бъде оправдан или делото върнато за ново разглеждане от друг състав. Алтернативно поддържа и искане присъдата да бъде изменена като наказанието бъде намалено по размер и бъде отложено изтърпяването му. Представителят на Върховната касационна прокуратура изразява становище, че двете жалби са допустими само в частта, касаеща индивидуализацията на наказанията, като в тази част въззивната инстанция е допуснала съществено нарушение на процесуалните правила и недопустимо е утежнила наказателното им положение, като без съответен протест им е наложила наказания при условията на чл. 54 НК, вместо по чл. 55 НК. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, като взе предвид доводите на страните и в пределите по чл. 347 НПК изцяло провери правилността на обжалваната присъда, за да се произнесе констатира следното: С присъда № 23 от 3.11.2008 год. постановена по НОХ дело № 1238/2008 год. Софийският градски съд е признал подсъдимата Г. Н. Г. за виновна в това, че на 7.03.2007 год. в гр. София е придобила от И. Е. Г. и държала с цел разпространение високорисково наркотично вещество- амфетамин с нето тегло 23 865 грама в голямо количество, на обща стойност 715 950лв, без да има за това надлежно разрешение, поради което и на основание чл. 354а ал.2 пр.1 във вр. с ал.1 и чл. 54 НК я е осъдил на три години лишаване от свобода, условно с изпитателен срок от пет години от влизане на присъдата в сила и глоба в размер на 10 000лв, а я е оправдал по обвинението престъплението да е извършено в изпълнение решението на организирана престъпна група, в съучастие със С. Н., на публично място и в особено голямо количество. Съдът е признал подсъдимия И. Е. Г. за виновен в това, че на 7.03.2007 год. в гр. София придобил, държал и разпространил- предал на Г. Н. Г. високорисково наркотично вещество- амфетамин с нето тегло 23 865 грама в голямо количество на обща стойност 715 950лв, без да има надлежно разрешение за това, поради което и на основание чл. 354а ал.2 пр.1 във вр. с ал.1, във вр. с чл. 54 НК го е осъдил на три години лишаване от свобода, условно с изпитателен срок от пет години от влизане на присъдата в сила и глоба в размер на 10 000лв, а го е оправдал по обвинението деянието да е извършено в изпълнение на решение на организирана престъпна група, в съучастие със С. Н., на публично място в особено голямо количество. С присъда № 15 от 12. 03.2010 год. постановена по ВНОХ дело № 57/2010 год. Софийският апелативен съд е отменил присъдата на първата инстанция в частта, с която подсъдимите са признати за невиновни и оправдани по обвинението за извършено престъпление по чл. 354 ал.2 пр.2 НК относно квалифициращото обстоятелство “особено голямо количество” и в частта, с която са индивидуализирани наказанията им и вместо тях е постановил нова присъда, с която е признал подсъдимата Г. Н. Г.- М. за виновна в това, че придобитото от нея на 7.03.2007 год. в гр. София с цел разпространение високорисково наркотично вещество амфетамин с нето тегло 23 865 грама на обща стойност 715 950лв е в особено голямо количество, поради което и на основание чл. 354а ал.2 пр.2 във вр. с ал.1 пр.3 е чл. 54 НК я е осъдил на пет години лишаване от свобода при първоначален строг режим на изтърпяване в затворническо общежитие от закрит тип и глоба в размер на 20 000лв. Признал е подсъдимия И. Е. Г. за виновен в това, че държаното с цел разпространение и разпространеното от него чрез предаването му на Г. Н. Г.- М. на 7.03.2007 год. високорисково наркотично вещество амфетамин с нето тегло 23 865 грама на стойност 715 950лв е в особено голямо количество, поради което и на основание чл. 354а ал.2 пр.2 във вр. с ал.1 пр.4 и 5 и чл. 54 НК го е осъдил на пет години лишаване от свобода при първоначален строг режим в затворническо общежитие от закрит тип и глоба в размер на 20 000лв. В двете жалби се поддържат идентични доводи и се прави еднакво искане, поради което настоящият състав прие, че следва да бъдат разгледани общо. Оплакването за постановяване на новата присъда при нарушение по чл. 348 ал.1т.1 НПК се мотивира от двамата с неправилна квалификация на установените по делото факти и с осъждането им без да е доказано авторството на деянието. В този смисъл са изложените съображения, че деянието им е несъставомерно като престъпление по чл. 354а ал.2 пр.2 НК, защото не са събрани доказателства за обективните и субективни елементи от състава му, както и квалифициращото обстоятелство “особено голямо количество”. За това квалифициращо обстоятелство законодателят изхожда единствено от количествен критерии и за него е от значение броя на предмета на престъплението, а в конкретния случай единствените събрани доказателства установяват какви са грамажа и стойността на високорисковото наркотично вещество, а само от тях не може да се приеме наличието на особено големи бройки. Оплакването е процесуално недопустимо за обсъждане в настоящото производство поради следните съображения: Касационното производство е трето по ред след постановяване на осъдителната присъда на Софийски градски съд. Видно от процесуалното развитие на делото, въпросът за авторството на деянието и точната правна квалификация е стоял на вниманнието на Върховния касационен съд още при първата касационна проверка, извършена по повод протест на прокурора с искане да бъде приложен по-тежко наказуем материален закон и налагане на съответни наказания и по жалби на подсъдимите с искане да бъдат оправдани. След като е изпълнил правомощията си по проверка на правилността на постановеното от въззивната инстанция решение, касационният състав изрично е приел, че оценъчната дейност по проверката на доказателствените източници не е нарушена и от тях по несъмнен и категоричен начин са установени авторството на деянието и вината на подсъдимите, поради което жалбите им се явяват изцяло неоснователни. Възприел е изводите на предходните съдебни инстанции, че деянието не е извършено на “публично място”, и че не са налице формите на изпълнителното деяние “придобиване” за подсъдимия Г. и “държане” за подсъдимата Г. и е отхвърлил доводите в протеста за квалификация на поведението им при тези форми на изпълнителното деяние. Преценил е като основателен единствено довода на представителя на обвинението в частта, с която не е възприета квалификацията “особено голямо количество” Отменил е въззивното решение само в частта, с която подсъдимите са оправдани за това квалифициращото обстоятелство и е върнал делото с указания за точно приложение на материалния закон в тази част. Тези указания са задължителни съгласно чл. 355 ал.1 НПК за инстанцията, на която делото е върнато за повторно разглеждане доколкото не са били установени други фактически положения и затова с решение № 342 от 14.10.2009 год. по ВНОХ дело № 504/2009 год. Софийският апелативен съд е изменил присъдата, като е приел, че инкриминираното количество наркотично вещество е “особено голямо количество” и деянието обективира признаците на състава на престъплението по чл. 354а ал.2 изр.2 НК. Повторно постановеният въззивен съдебен акт отново е протестиран с единствен довод за явна несправедливост на наказанието в рамките на индивидуализацията му по чл. 55 НК и обжалван само от подсъдимата Г. Г. с доводи за нарушение на материалния закон и явна несправедливост на наказанието. Вторият касационен състав е приел, че жалбата на подсъдимата в частта за недоказаност на обвинението, като последица от пороци при формиране на съдебната воля и за приложение на по-леко наказуем материален закон е процесуално недопустима. Прие е, че могат да се обсъждат единствено наведените доводи в частта, с която се оспорва размерът на наказанието, но е преценил, че не следва да им отговаря по същество, като се е солидаризирал със съображенията в протеста за недостатъчна преценка на обстоятелствата от значение за индивидуализацията на наказанията. При наличието на този порок отново е отменил въззивното решение и е върнал делото за ново разглеждане с указания за налагане на наказание съразмерно на обществената опасност на деянията, на отегчаващите обстоятелства и на целите по чл. 36 НК. От тези данни следва, че въпросът за точната правна квалификация на поведението на двамата подсъдими е решен в предходните съдебни инстанции. Отделно от това следва да се посочи, че второто въззивно решение, с което прието наличието на квалифициращото обстоятелство “особено голямо количество” и е потвърдено осъждането им, не е обжалвано от подсъдимия и е влязло в сила. Оплакването за постановяване на въззивното решение при наличието на касационното основание по чл. 348 ал.1т.2 НПК е основателно, но не по изложените от жалбоподателите съображения. Както беше посочено във връзка с довода за неправилно приложение на материалния закон, съдилищата не са нарушили задълженията си по чл.13,14 и 107 НПК за обективно всестранно и пълно изясняване на обстоятелствата по делото. Въззивният състав е допуснал друго процесуално нарушение, което не е релевирано от жалбоподателите, но е от категорията процесуални нарушения, които са винаги съществени и за които съдът следи служебно и без да е сезиран от страните. Вторият касационен състав е изпитал известни затруднения при определяне границите на касационния протест, като съобразно изложеното в него е приел, че касае само наказанието лишаване от свобода, без да се конкретиризат двете хипотези по чл. 348 ал.5 НПК. В съдебно заседание представителя на обвинението е мотивирал явната несправедливост с искане за индивидуализация на наказанието лишаване от свобода над определения от въззивната инстанция размер, но при условията на чл. 55 ал.1т.1 НК. При така упражненото от страната, която повдига и поддържа обвинението правомощие, касационният състав е приел, че е налице съответен протест само за увеличаване на наказанието лишаване от свобода в размер над приетото от въззивната инстанция три години и под предвиденото в нормата на чл. 354а ал.2 изр.2 НК пет години, при условията на чл. 55 ал.1т.1 НК. В този смисъл са указанията му в отменителното решение, които не са изпълнени от въззивната инстанция. Тя е преценила, че няма процесуална пречка двете наказания да бъдат индивидуализирани при условията на чл. 54 НК, в размер на минимумите по приетата квалификация и затова е наложила на двамата наказания лишаване от свобода по пет години и глоби по 20000лв. С така индивидуализираните наказания съдът недопустимо е утежнил наказателното им положение. Нарушението може да бъде отстранено в настоящото производство и без връщане на делото за ново разглеждане, защото касационната инстанция има правомощие да изменя присъдата и да намалява наказанието. В рамките на приетите от въззивната инстанция обстоятелства от значение за индивидуализацията на наказанието сравнително висока степен на обществена опасност на деянията и дейците, преценена през призмата на извършените деяния, настоящият състав прие, че на двамата следва да бъдат наложени наказания по четири години лишаване от свобода. В този размер ще бъдат достатъчни както за тяхното поправяне и превъзпитание, така и за оказването на предупредително въздействие върху останалите членове на общетвото. Глобите на двамата следва да бъдат намалени на по 10 000лв, така както са определени с присъдата, защото липсва съответен протест за увеличаването им. Така индивидуализирани по размер наказанията лишаване от свобода правят неприложима разпоредбата на чл. 66 НК, в какъвто смисъл са исканията на жалбоподателите. Допълнителното смекчаване на наказателното им положение, чрез налагане на по-малки по размер наказания, извън вече проявеното снизхождение чрез индивидуализацията им при условията на чл. 55 ал.1т.1 НК, би било проява на неоправдан либерализъм. Наказанията следва да бъдат изтърпяни ефективно, съгласно чл. 59 ал.1 от Закона за изпълнение на наказанието и задържането под стража /ЗИНЗС/ в затворническо общежитие от открит тип при първоначален общ режим. Водим от гореизложеното и на основание чл. 354 ал.2 т.1 и 2 НПК Върховният касационен съд, второ наказателно отделение Р Е Ш И: Изменява присъда № 15 от 12.03.2010 год. постановена по ВНОХ дело № 57/2010 год. по описа на Софийски апелативен съд, с която подсъдимите Г. Н. Г.-М. и И. Е. Г. са признати за виновни и осъдени при условията на чл. 54 НК на по пет години лишаване от свобода и глоба в размер на по 20 000лв първата по обвинението по чл. 354а ал.2 пр.2 във вр. с ал.1 т.3 НК, а втория по обвинението по чл.354а ал.2 пр.2 във вр. с ал.1 пр.4 и 5, като индивидуализира наказанията им при условията на чл. 55 ал.1т.1 НК и намалява лишаването от свобода на по четири години, а глобата на по 10 000лв. На основание чл. 59 ал.1 от ЗИНЗС наказанията лишаване от свобода да бъдат изтърпяни в затворническо общежитие от открит тип при първоначален общ режим. Оставя в сила същата присъда в останалата й част. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: