1 Р Е Ш Е Н И Е № 357 София, 30 септември 2015 г. В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, първо наказателно отделение, в съдебно заседание на двадесет и пети септември две хиляди и петнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:ПАВЛИНА ПАНОВА ЧЛЕНОВЕ:ЕВЕЛИНА СТОЯНОВА ВАЛЯ РУШАНОВА при секретаря Мира Недева и в присъствието на прокурора от ВКП Атанас Гебрев, като изслуша докладваното от председателя П. ПАНОВА наказателно дело № 1027/2015 г., за да се произнесе, взе предвид следното: Касационното производство е образувано по жалба на подсъдимия П. Б. Г., чрез процесуалния му представител – адв. В. П., срещу решение № 99 от 01.06.2015 г. на Великотърновския апелативен съд, постановено по в.н.о.х.д. № 61/2015 г. С касационната жалба на подсъдимия са релевирани доводи за наличието на всички касационни основания по чл. 348, ал. 1 НПК, като към настоящата инстанция е отправено искане да отмени въззивното решение и да върне делото за ново разглеждане. Подробно са изложени съображения за допуснати съществени процесуални нарушения в хода на досъдебната фаза и в производството пред предходните две инстанции, което е довело до ограничаване правото на защита на подсъдимия. В тази насока се твърди, че са допуснати нарушения при изготвяне на обвинителния акт, в това число неправилно изписване на диспозитива на обвинението относно общата стойност на плащанията, както и че част от събраните доказателства са на чужд език и не са били преведени на български език. В тази връзка се релевира довод, че неправилно съдът първо приел, че тези доказателствени материали нямали значение, а след това се позовал на тях като посочил, че са представени от италианската банка. Защитата имплицитно навежда съображение за допуснато нарушение на чл. 107, ал. 5 НПК, което е довело до бланкетно кредитиране на показанията на свидетелката Т. Б., до приемане показанията на свидетеля У., които били тенденциозни, както и до неправилно изграждане и формиране на вътрешното убеждение на съда. Акцентира се и върху липсата на мотиви във въззивното решение. Заявени са доводи за неправилен прочит и анализ на доказателствата, от което произтича и неправилното приложение на материалния закон. В депозираната жалба се излага съображение, че не е установено по безспорен начин подсъдимия да е използвал кредитната карта на свидетелката Б., както и че не е изследван въпроса в какво се изразява подправеността на кредитната карта и същата не е била обект на експертно изследване. Декларативно е заявено, че не бил установен елементът от престъпния състав на престъплението по чл. 244 НК – използване на подправена кредитна карта. Оспорва се и размера на наложеното наказание на подсъдимия, като се твърди, че неправилно съдът е приел, че извършителят е личност с висока степен на обществена опасност, тъй като видно от свидетелството му за съдимост се установявало, че по отношение на постановената срещу него първа присъда той бил непълнолетен, а след постановяването на втората, изминал продължителен период от време, през който той бил реабилитиран. В съдебно заседание жалбоподателят – подсъдим П. Г., не се явява, като се представлява от адв. П., която излага идентични съображения в подкрепа на заявените в жалбата касационни основания по чл. 348, ал. 1, т. 1-3 НПК. Представителят на ВКП изразява аргументирано становище за неоснователност на жалбата и предлага на съда да остави в сила въззивното решение. Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, като обсъди доводите на страните и извърши проверка на атакувания въззивен съдебен акт, установи следното: С първоинстанционната присъда № 21/23.02.2015 г., постановена по н.о.х.д. № 955/2014 г. Плевенският окръжен съд признал подсъдимия П. Г. за виновен в това, че на 04.03.2009 г., при условията на продължавано престъпление, в [населено място] – в търговски обект M. Cash&C. Е., си служил с подправена кредитна карта, която не е ценна книга, с № 4565 4200 7940 8828, с издател I. B. S.P.S. – I. C. Del C. C., издадена на името на Т. Б., като знаел, че същата е подправена и осъществил плащания на обща стойност 2 229.58 лева, поради което и на основание чл. 244, ал. 1, предл. 3 във вр. чл. 243, ал. 2, т. 3, във вр. ал. 1 /ред., ДВ, бр. 24/22.03.2005 г./ във вр. чл. 26, ал. 1, вр. чл. 2, ал. 2, вр. чл. 55, ал. 1, т. 1, б. „б” НК, като му наложил наказание „пробация” при следните пробационни мерки: 1) по чл. 42а, ал.2, т. 1 НК „Задължителна регистрация по настоящ адрес” за срок от 1 година и 6 месеца с явяване и подписване пред пробационен служител три пъти седмично и 2) по чл. 42а, ал. 2, т. 2 НК „Задължителни периодични срещи с пробационен служител” за срок от 1 година и 6 месеца. По жалба на подсъдимия и по протест на прокурора е било инициирано въззивното производство, финализирало с решение № 99 от 01.06.2015 г., по в.н.о.х.д. № 61/2015г. на Апелативен съд – Велико Търново, с което първоинстанционният съдебен акт е бил изменен, като е заменено наложеното на подсъдимия П. Г. наказание „пробация” с „лишаване от свобода” за срок от 3 години в затвор при първоначален строг режим. В останалата част присъдата е потвърдена. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите, изложени в жалбата и становищата на страните, намери за установено следното: Жалбата на подс. Г. е неоснователна. По твърденията за допуснати съществени процесуални нарушения: Не се констатира да са били допуснати такива както в хода на досъдебното, така и в съдебното производство по делото. Обвинителният акт не страда от противоречия, каквито твърди защитата, които да са попречили на подс. Г. да разбере обвинението и адекватно да се защити спрямо него. Както обстоятелствената част, така и диспозитивът на обвинителния акт съдържат фактически констатации, сочещи на правна квалификация на престъпление по чл. 244 ал.1 пр.3 вр. чл. 243 ал.2 т.3 вр. ал.1 /ред., ДВ, бр. 24/2005 г./ Никъде в обвинителния акт не се съдържа твърдение подсъдимият да е използвал самия платежен инструмент – кредитна карта на св. Т. Б. или данни от него без нейно съгласие, които да са давали основание на подсъдимия и на неговата защита да считат, че следва да упражняват правото си на защита за престъпление по чл. 249 от НК, а не по чл. 244 от НК. В обстоятелствената част на обвинителния акт ясно и безпротиворечиво е посочено, че подс. Г. е разполагал с карта-пластика, имитираща банковата карта на св. Б., че самата тя не е предоставяла кредитната си карта на трети лица, че е разбрала за извършените плащания чрез нея след уведомяването от банката – издател, че картата е клонирана, както и че самата свидетелка е предоставила намиращата се у нея карта на банката за анулиране. Подробно е описано, че тази пластика е съдържала неправомерно нанесени данни от действително съществуващата карта V. на името на св. Б., така че да се позволява достъп до наличните средства в банковата й карта. Всички тези фактически обстоятелства безспорно насочват на единственото фактическо твърдение на обвинението, че подс. Г. си е служил с подправена кредитна карта, издадена на името на св. Б., а не че е използвал самата оригинална кредитна карта. Категоричността на обвинението като такова по чл. 244 /ред., ДВ, бр.24/2005 г./ се затвърждава и от правния извод в обстоятелствената част на обвинителния акт и от неговия диспозитив. Нито подсъдимият, нито неговата защита са имали основания да считат, че упражняват защита по друга правна квалификация, тъй като нито обвинителния акт, нито поведението на прокурора в хода на първоинстанционното производство /чрез евентуални действия по чл. 287 от НПК/ са давали основания за това. Не се споделя твърдението за нарушено право на защита на подсъдимия с оглед представени по делото документи на чужд език, които не са преведени по надлежния ред и спрямо които подсъдимият не е могъл да се защити. По делото в досъдебното производство са събрани материали, представляващи съдебна поръчка до Република Италия /съдържащи се в жълта папка/, които са преведени на български език по съответния ред. В хода на съдебното производство са изпратени и приложени материали, касаещи съдебна поръчка по призоваването на св. Т. Б. / л.49-л.54/. Те не са преведени на български език, но ясно и категорично сочат на това, че представляват призовка за свидетелката и извадка от разпоредбите на НПК /чл. 120 и чл.122/, както и от НК /чл.290/, касаещи правата и задълженията на свидетеля по българското законодателство. Тези документи не се нуждаят от превод, тъй като те са само с деловодна стойност, не касаят обвинението и по никакъв начин липсата на превод не е засегнала правата на подсъдимия в наказателния процес. Единственият текст, който не представлява превод на законови норми, е този, разположен в горната част на л.49, за съдържанието на превода на който е приложена декларация от преводача /л.52/, от която се установява, че представлява призовка за св. Б.. По този начин съдебните инстанции по делото не са лишили подс. Г. от възможността да узнае съдържанието на документите на чужд език, с което не са допуснали нарушение на правото му на защита. ВКС не констатира да е допуснато нарушение на правата на подсъдимия и с оглед посочения размер на общата стойност на плащанията, извършени посредством подправената кредитна карта. Прокуратурата е обвинила подс. Г., а съдебните инстанции са го признали за виновен по обвинението, че тази стойност възлиза на 2229,58 лева. Правилно е твърдението в касационната жалба, че действителната сума от трите плащания, извършени от подс. Г., е 2228,58 лв. Разликата в стойностите в размер на един лев е пренебрежимо малка и по никакъв начин не се отразява на обвинението спрямо подсъдимия. На първо място, поради нищожния си размер тя не може да се приеме, че води до такова различие в обвинението, което да е „съществено” /с оглед критерия на чл. 348 ал.1 т.2 от НПК/. На второ място, за съставомерността на престъплението по чл. 244 от НК не е необходимо изобщо да се конкретизира сумата, на която възлизат плащанията, извършени с подправения платежен инструмент, поради което посочването й има само информативно значение за подсъдимия, без да влияе на неговата отговорност. На трето място, стойността на извършените плащания с подправената кредитна карта би имала значение единствено за индивидуализиране на наказанието на подс. Г.. От мотивите на присъдата и въззивното решение не е видно инстанциите да са обосновали размера на наказанието с точната стойност на плащанията, поради което разликата от един лев не се е отразила по никакъв начин във вреда на наказателноправното положение на подсъдимия. Проверката на извършения доказателствен анализ от въззивния съд не сочи на пороците, твърдения за които съдържа касационната жалба. Като цяло те се свеждат до опорочена доказателствена дейност, от която не би могъл да се направи единствения възможен извод, че подс. Г. е извършителят на престъплението. При извършената проверка ВКС не констатира допускането на каквито и да е процесуални нарушения при формиране на волята на решаващите инстанции. Въззивният съд е подложил на задълбочена оценка дейността на първоинстанционния съд с оглед изискванията на чл. 107 и в частност на ал.5 от НПК и сам е изложил съображения съобразно задълженията си по чл. 339 ал.2 от НПК. Доказателствената дейност може да бъде проследена и подложена на контрол, тъй като въззивният съдебен акт съдържа подробни и ясни мотиви, поради което не се констатира да е основателно оплакването на защитата за липса на такива. Възражението на подс. Г., представляващо негова основна линия на защита, че не той е извършил плащанията посредством подправената кредитна карта, издадена на името на св. Т. Б., е обсъдено подробно и е получило надлежен отговор чрез въззивния съдебен акт. Доказателствената основа, дала основание за отхвърляне на защитната позиция на подсъдимия, е обсъдена подробно в решението на стр. 6-8 и на стр. 14-17. Изводът, че е осъществено изпълнителното деяние на престъплението по чл. 244 от НК „служене с подправена кредитна карта” е надлежно защитен в съдебния акт. Анализирано е обстоятелството, че банката – издател на платежния инструмент I. B. S.P.S. – I. C. Del C. C. не е издавала дубликат на кредитната карта на името на св. Т. Б., както и че картата е била непрекъснато във фактическата власт на свидетелката, включително и на 04.03.2009 г. /когато подс. Г. е извършил плащанията чрез пластиката, носеща характеристиките на оригинала/. При установените факти чрез приобщаване по надлежния процесуален ред на чл. 281 от НПК на показанията на италианската гражданка св. Б. / л.11-12 от т.І на ДП/ не може да бъде разколебан извода на въззивния съд, че използваната от подсъдимия кредитна карта е била подправена. Показанията на св. Б. са анализирани задълбочено, противно на твърденията на защитата в касационната жалба. От тях правилно са изведени факти за липса на основание дори и за предположение, че подс. Г. би могъл към момента на разплащанията да разполага със самата истинска кредитна карта. Липсата на познанство между него и свидетелката, фактът, че тя не е пребивавала никога в България, че не е изгубвала картата си, че я е предоставила на банката –издател едва когато е била уведомена за извършените плащания, които самата тя не е нареждала, че е била анулирана веднага след това безспорно и неопровержимо са дали основание на съдебните инстанции да приемат, че наредените от подс. Г. плащания са извършени не посредством оригинала на кредитната карта на св. Б., а чрез неин подправен вариант. Знанието на подсъдимия за подправеността на платежното средство правилно е бил изведен от цялата доказателствена съвкупност, която извън обясненията на самия подсъдим е непротиворечива. Заетата позиция от него да отрича авторството на самите плащания в магазин „Метро” правилно е възприета като защитна, доколкото е установено чрез приетите по делото и неоспорени единична и тройна графологически експертизи, че именно той е положил подписите върху касовите бонове, удостоверили заплащането на покупки посредством пластиката, носеща всички белези на кредитната карта, издадена на името на св. Т. Б.. Не се констатира въззивната инстанция да е направила опорочен тенденциозен анализ на показанията на св. У. и св. И.. Всъщност показанията на тези двама свидетели /охрана на магазин „Метро” и полицейски служител/ не са относими конкретно към трите деяния, включени в продължаваното престъпление, за което Г. е обвинен. Те касаят факта на честите покупки посредством кредитни карти от страна на подсъдимия, констатирани посредством охранителните камери на магазина, както и начина на идентифициране на самоличността на Г. посредством управлявания от него автомобил. Липсва каквато и да е тенденциозност в оценката на фактите, които установяват тези свидетели, поради което не може да се приеме, че доказателственият анализ на въззивната инстанция е бил опорочен. Деянията, механизма на осъществяването им и авторството са установени с останалите доказателствени средства, показателно за което е обстоятелството, че в магазин „Метро” в конкретния ден 04.03.2009 г. не е бил констатиран проблем с плащанията на Г., каквито случаи е имало преди това. Ненамирането на платежния инструмент, с който си е служел подс. Г., и поради това обективната невъзможност той да бъде подложен на експертно изследване не са аргументи в полза на твърдението за порок в обвинителната теза, които да водят до оправдаване на подсъдимия, поради недоказаност на обвинението. Престъплението е осъществено през 2009 г., а подсъдимият е установен през м. май 2014 г., период, през който не би могло да се очаква, че подправеният платежен инструмент ще продължава да е в негова фактическа власт, още повече, че оригиналът му е бил анулиран веднага от банката-издател в Италия след установяване на извършената злоупотреба, поради което и подправената пластика повече не би могла да служи на подсъдимия за извършване на плащания. Действително тя би могла да служи като веществено доказателство по делото, но фактът на нейната липса не прави обвинението недоказано с оглед критериите на чл. 303 ал.2 от НПК. За да се извършат успешни разплащания посредством пластиката, носеща всички белези на кредитна карта, тя е притежавала всички характеристики на оригинала, така че успешно да задължи сметката на картодържателя /св. Б./ и да завери сметката на продавача – магазин „Метро” със стойността на извършените покупки. Липсва противоречие и в това дали пластиката е била подправена кредитна или дебитна карта. Вписването във фактурата, която е издал продавача, че плащането е извършено посредством дебитна карта, не разколебава обвинението, че престъплението по чл. 244 от НК е осъществено чрез служене с подправена кредитна карта. Именно като такъв е определен платежният инструмент от банката – издател на същия, както и от ползвателя му – св. Б., поради което няма основание да не се даде вяра на тези доказателствени източници. Липсва противоречие в доказателствата, което да е затруднило подсъдимия в защитата му, доколкото за съставомерността на престъплението е достатъчно да се установи, че деецът си е служил с „подправена кредитна или разплащателна карта, която не е ценна книга” /чл. 243 ал.2 т.3 – ред., ДВ, бр. 62/1997 г./. В случая безспорно е използвана подправена карта, която именно посредством подправката си е позволила извършването на разплащане. По твърдението за нарушение на материалния закон: Независимо, че в касационната жалба се сочи само бланкетно наличието и на това касационно основание и в нея липсва какъвто и да довод в подкрепа на твърдението, касационната инстанция извън вече посоченото с оглед аргументите за липсата на процесуални нарушения намира за необходимо да отбележи следното: Очевидно защитата претендира наличие на престъпление по чл. 249 от НК, независимо, че крайната й цел е оправдаването на подс. Г.. Правилно при установените факти по делото въззивният съд не е намерил нарушение на материалния закон. Безспорно е установено, че подсъдимият си е служел с „подправена кредитна карта”, а не с истинската кредитна карта на св. Б.. Именно качеството на предмета на престъплението е разграничителния критерий между съставите на чл. 244 и чл. 249 от НК. Докато за съставомерността на деянието по чл. 244 от НК е необходимо деецът да си служи с подправен платежен инструмент, то за да е осъществено престъпление по чл. 249 от НК трябва да е налице използване на платежен инструмент или данни от него без съгласието на титуляра. В този случай предметът на престъплението е истинският платежен инструмент, който е редовно издаден, намира се у дееца и той го „използва” /в смисъл „служи си” с него/, но това става без съгласието на титуляра. Доколкото в настоящия казус истинската карта се е намирала в нейния притежател - св. Б., то деянията са осъществени чрез служене от страна на подс. Г. с неин подправен вариант като платежен инструмент, поради което правилно престъплението е било квалифицирано като такова по чл. 244, ал. 1, предл. 3 във вр. чл. 243, ал. 2, т. 3, във вр. ал. 1 /ред., ДВ, бр. 24/22.03.2005 г./ във вр. чл. 26, ал. 1, вр. чл. 2, ал. 2 от НК, с което не е било допуснато нарушение на материалния закон. По твърдението за явна несправедливост на наложеното наказание: Наказанието на подсъдимия Г. е отмерено от въззивния съд при условията на чл. 54 от НК, за разлика от преценката на първоинстанционния съд за наличие на основания за индивидуализация на санкцията при условията на чл. 55 от НК. Апелативният съд е отчел превес на отегчаващите обстоятелства за подсъдимия, значими за определяне на наказанието – предишни осъждания, невъзстановяване на сумата, предмет на престъплението, неполагането на общественополезен труд и въпреки това демонстрация на финансови възможности, както и лошите характеристични данни. Като смекчаващо обстоятелство е взет предвид ниският, според въззивния съд, размер на общата сума на транзакциите. Като се съгласява с посочените отегчаващи обстоятелства, касационната инстанция не счита, че размерът на общата стойност на извършените плащания посредством подправената кредитна карта е нисък. Стойността от 2229, 58 лева към 2009 г. представлява сериозен размер, който преценен съвкупно с факта на демонстрирана престъпна упоритост на реализиране на три поредни плащания в рамките на един ден, налага тя да бъде оценена като отегчаващо отговорността на подс. Г. обстоятелство. Не се споделят от настоящия съд изцяло доводите на защитата, че подс. Г. следва да се счита за реабилитиран по предходните две осъждания. Ако за първото от тях – това от 2000 г. /обратно на твърдението на защитата то не е за престъпление, извършено от подсъдимия като непълнолетен/, подсъдимият може да се счита за реабилитиран на осн. чл. 86 ал.1 т.1 от НК, то липсват данни да е настъпила реабилитация по второто осъждане от 2006 г. Въпреки това, доколкото с него подсъдимият е осъден на наказание „глоба”, то не е пречка за приложението на условното осъждане спрямо него. ВКС обаче счита, че целите на чл. 36 от НК в случая не биха могли да се постигнат с наказание, чието изпълнение да бъде отложено при условията на чл. 66 от НК. Предвид всички посочени отегчаващи обстоятелства и липсата на каквото и да е смекчаващо за подс. Г. неговото поправяне и превъзпитание не би могло да се постигне, ако не бъде изтърпяно ефективно наложеното наказание. Комплексната преценка на обстоятелствата по чл. 54 от НК, сочеща на висока степен на обществена опасност на деянието, характеризиращо се с широка разпространеност в обществения живот, предполага адекватни наказателно-правни мерки. Те биха се постигнали с ефективно наказание, което е съответно и на сравнително високата обществена опасност на подсъдимия Г., която се разкрива чрез конкретното престъпление, осъществено чрез три отделни деяния, както и чрез характеристичните данни за него, сочещи на многократно осъществяване на подобен вид престъпна дейност. В този смисъл въззивният съд е направил действително адекватна оценка на обстоятелствата, влияещи върху наказателната отговорност на подсъдимия, която не сочи на явна несправедливост на наказанието по смисъла на чл. 348 ал.5 от НПК и не налага намесата на касационната инстанция в посока смекчаването на наказанието и промяна на начина на изтърпяването му. Предвид тези съображения жалбата на подс. Г. е неоснователна, тъй като не се констатира наличие на което и да е от посочените в нея касационни основания. С оглед изложените обстоятелства и на основание чл. 354 ал.1 т.1 от НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение Р Е Ш И : ОСТАВЯ В СИЛА въззивно решение № 99/01.06.2015 г., постановено по ВНОХД № 61/2015 г. по описа на Великотърновски апелативен съд. Решението е окончателно и не подлежи на обжалване и протестиране. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: