О П Р Е Д Е Л Е Н И Е № 304 С., 21,04,2011 г. ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, Търговска колегия, Първо отделение, в закрито заседание на двадесет и шести януари през две хиляди и единадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЛЮБКА ИЛИЕВА ЧЛЕНОВЕ : РАДОСТИНА КАРАКОЛЕВА МАРИАНА КОСТОВА като изслуша докладваното от съдията К. ч.т.д.№ 733 по описа за 2010 г. и за да се произнесе, взе предвид следното : Производство по чл.274, ал.3 от ГПК. Жалбоподателят С. Г. Д. от[населено място] обжалва определение №1502 от 1.07.2010г., постановено по ч.гр.д.№532/2010 г. на П. окръжен съд, с което е потвърдено разпореждане от 30.04.2010г. на П. районен съд по гр.дело №1328/2010 г. С последното е отхвърлено заявлението на жалбоподателя за издаване на заповед за незабавно изпълнение и на изпълнителен лист срещу А. Г. Ш. от[населено място], обл. П. за сумата от 10 000лв. по запис на заповед от 7.08.2009г., ведно с мораторна и със законната лихва върху главницата от датата на подаване на заявлението и направените в заповедното производство разноски. В изложение по чл.284, ал.3, т.1 ГПК е формулиран правен въпрос необходимо ли е да е извършен протест при неплащане след предявяването на запис на заповед като предпоставка за издаването на изпълнителен лист, решен в противоречие с практиката на ВКС, изразена в ТР №1 от 2005г. както и по въпроса, че непредявяването на менителничния ефект за плащане не се отразява върху възможността да бъде ангажирана отговорността на издадетеля по реда на чл. 237 б”е” ГПК, предпоставка по чл.280, ал.1, т.1 ГПК за допускане на въззивното определение до касационно обжалване. Касаторът се позовава и на допълнителната предпоставка на чл.280, ал.1, т.3 ГПК по два процесуални въпроса: обжалването на разпореждането, с което се отказва издаването на запис на заповед по кой процесуален ред се развива – по реда на чл.274 и сл. ГПК или е специфично производство към което се прилагат само субсидиарно разпоредбите на обжалване на определенията и има ли право въззивната инстанция да се произнесе по материалноправен въпрос, с който не е сезирана. Поддържа се становището, че в заповедното производство трябва да намери приложение разпоредбата на чл.129 от ГПК – при констатиран порок, съдът да остави без движение заявлението и да даде указания на заявителя да отстрани нередовностите. Въззивният съд е мотивирал значението на протеста, но е мотивирал крайното си решение и с това, че печата на нотариуса е нечетлив, проблем който не е обсъждан до този момент. Според жалбоподателя съдът е обвързан само с поставените от първоинстанционния съд и въззивната жалба въпроси. Ответникът А. Г. Ш. не взема становище по частната касационна жалба. Върховният касационен съд, Търговска колегия, Първо отделение, за да се произнесе, взе предвид следното: Частната жалба е подадена в срока по чл.275, ал.1 от ГПК, от страна, имаща право на такава, срещу определение на въззивен съд постановено по особеното заповедно производство. За да бъде допусната до касационен контрол частната касационна жалба, съгласно чл.274, ал.3 от ГПК, трябва да са налице някои от предпоставките на чл.280, ал.1, т.1-3 от ГПК. Въззивният съд, за да потвърди определението на първоинстанционния съд, е приел, че представеният с подаденото от жалбоподателя заявление запис на заповед не е с определен падеж, поради което изискуемостта на вземането настъпва след предявяване, което трябва да бъде надлежно удостоверено, вкл. и чрез отбелязване върху самия документ. Според ТР №1-2005г., счита съдът, не е необходимо предявяването на записа на заповед на издателя с оглед на искането за издаването на изпълнителен лист, само когато записът на заповед съдържа определен падеж. Доколкото записа на заповед не съдържа клауза “без протест” отказа на издателя, че записа на заповед му е предявен, се удостоверява чрез протест, а с нотариална покана се удостоверява отказа да се плати само ако в записа на заповед има клауза “ без протест”. Поставеният правен въпрос за изискуемостта на вземането, произтичащо от запис на заповед с падеж на предявяване, но непредявен за плащане, е обусловил правните изводи на съда по конкретното дело. Те са направени в противоречие с т. 3 на ТР1-2005 ОСТК на ВКС, поради което е налице и допълнително подържаното основание по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК за селектиране на частната касационна жалба. Процесуалните въпроси: по кой процесуален ред се развива производството за издаване на заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист и дали са приложими разпоредбите на исковото производство при констатира нередовност на заявлението, както и за правомощията на въззивната инстанция в заповедното производство има създадена съдебна практика на ВКС, ТК в която се приема, че при установена нередовност на заявлението за издаване на заповед за изпълнение не се прилагат правилата на чл.101, ал.1 и чл.129 ГПК./ определение № 30 от 16.01.2009 г. на ВКС по ч. т. д. № 361/2008 г., I т. о., ТК/. С оглед на създадената съдебна практика, не е налице допълнителната предпоставка на чл.280, ал.1, т.3 ГПК. Разгледана по същество частната жалба е основателна. Неправилно окръжният съд е възприел изводите на районния съд, че издаденият запис на заповед на 7.8.2009 г. платим на предявяване, не удостоверява негово подлежащо на изпълнение вземане срещу издателя на ценната книга, той като тя не е предявена за плащане. Издаденият от А. Г. Ш. запис на заповед от 7.08.2009г. е действителен менителничен документ, тъй като има необходимото съдържание за действителност на записа на заповед, съгласно разпоредбата на чл.535 ТЗ и доколкото няма посочен падеж, според чл.536, ал.2 ТЗ, ефекта се смята предявим на предявяване. Съгласно посочената по-горе задължителна съдебна практика непредявяването на записа на заповед за плащане не рефлектира върху възможността за принудително изпълнение на вземането по изпълнителния титул. Задължението за плащане е поето от издателя на записа на заповед с подписването му, а предявяването за плащане е само покана за изпълнение. С оглед изхода на делото в полза на частния жалбоподател ще следва на основание чл. 78, ал. 1 ГПК да се присъди сумата 115 лв. разноски по делото. Водим от горното състав на търговската колегия на Върховния касационен съд О П Р Е Д Е Л И: ОТМЕНЯ определение № 1502 от 1.07.2010 г. по ч. гр. д. № 532/2010 г. на П. окръжен съд, гражданска колегия, с което е оставена без уважение частната жалба на С. Г. Д. срещу разпореждането на П. районен съд от 30.04.2010г., постановено по ч.гр.дело №1328/2010г., с което е отхвърлено заявлението му за издаване на заповед за незабавно изпълнение, като вместо това постановява: Да се издаде заповед за незабавно изпълнение на парично задължение, на основание документ по чл. 417, т. 9 ГПК, за заплащане от А. Г. Ш., Е. [ЕГН], Юнаците, ул.39 ІV 4 на С. Г. Д., Е. [ЕГН] от[населено място] на сумата от 10 000 лв., произтичаща от запис на заповед, издаден на 7.08.2009 г., ведно със законната лихва от 19.04.2010 г. - датата на постъпване на заявлението в П. районен съд до окончателното й изплащане, както и сумата 201.59 лв. разноски в заповедното производство и сумата 115лв. съдебни разноски делото. ПОСТАНОВЯВА незабавно изпълнение и издаване на изпълнителен лист за посочените суми. ВРЪЩА делото на П. районен съд за издаване на заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист. Определението е окончателно и не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: