Р Е Ш Е Н И Е № 117 София, 26.04.2011 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, първо гражданско отделение, в съдебно заседание на осми март две хиляди и единадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЖАНИН СИЛДАРЕВА ЧЛЕНОВЕ: ДИЯНА ЦЕНЕВА БОНКА ДЕЧЕВА при участието на секретаря Даниела Никова и в присъствието на прокурора изслуша докладваното от съдията БОНКА ДЕЧЕВА гр.дело 718 /2010 година Производството е по чл. 290 от ГПК С определение № 1078/10 от 26.11.2010г. по касационна жалба на Д. Н. Ж. и ЖСК “Б. художник” е допуснато касационно обжалване на решение от 15.12.2009г., постановено по гр.д.№ 1890/2008г. на СГС, с което е отменено решение от м. 03.2008г.по гр.д.№ 20239/2006г. на С. РС и вместо това е признато за установено по отношение на касаторите, че Е. Т. Т. е собственик на основание изтекла в нейна полза в периода 30.09.1994г. – 30.09.2004г. придобивна давност върху апартамент № 4, ет.4 вх.А, бл.259 [жк][населено място] с площ 144,20 кв.м., ведно с мазе № 6 с площ 6,56 кв.м., ведно със съответните части от общите части на сградата В касационната жалба се навеждат оплаквания за неправилност на решението поради противоречие с материалния закон – чл. 79 от ЗС и необоснованост. Ответницата по касация оспорва жалбата и моли решението да се остави в сила. Върховен касационен съд, първо гр.о., като обсъди заявените в касационната жалба основания и данните по делото, приема следното: Касационната жалба е подадена против подлежащо на обжалване въззивно решение на С. градски съд, изхожда от процесуално легитимирана страна, постъпила е в срок, поради което съдът я преценява като допустима Разгледана по същество, жалбата е основателна. По делото е установено следното: Ищецът е приет за член-кооператор през 1991г. за апартамент № 4, ет.4 вх.А, бл.259 [жк][населено място]. С влязло в сила решение на 22.07.2004г. на основание чл. 38а от З. Й. В. И. е осъден да предаде на касатора Ж. процесния апартамент. От гласните доказателства е установено, че И. живее на съпружески начала с ищцата по настоящия иск, но не са съпрузи. При въвода във владение, проведен на 19.07.2005г. в апартамента е намерена ищцата Е. Т., която представя договор от 30.09.1994г. за предаване на ключовете и владението върху процесния имот от [фирма] и договор за продажба на строителен продукт от 20.11.1995г. Изпълнението е спряна, като й е даден срок за предявяване на настоящия иск. По делото не се спори и в мотивите на въззивното решение е прието, че със заповед № 1552/31.08.1963г. е одобрен регулационния план на “К. село-Плавателен канал”, а със заповед № 165/1964г. п.ІV от кв. 133-д с площ 10 122 кв.м. е отреден за нуждите на С. на българските художници /С./, който е изплатил и обезщетението при отчуждаването. От тази площ 1622 кв.м. са предадени на ПП”Ч. звезда”. С констативен н.а. № 162/1975г. С. е призната за собственик на парцел № ІV от кв. 135-д с площ 8500 кв.м. Със заповед от 1986г. е изменен плана, като са обединени парцели V на С. община с площ 12 099 и парцел VІ /бившия ІV на С./ и е образуван общ парцел V с площ 20 599 кв.м., отреден “за високо етажно строителство - жилища, магазини, гаражи и изложбена зала.”. С., като обществена организация взема решение още на 23.09.1986г. да се учреди ЖСК, която да извърши жилищно строителство. През 1989г. е учредена ЖСК “Б. художник”, на която С. дарява 1/10 ид.ч. от 8500/20595 ид.ч. от парцел V от кв. 133-д, целия с площ 20 595 кв.м. а с н.а. № 184/19.05.1994г. С. й продава 9/10 ид.ч. от същата идеална част от същия парцел. С решение № 9/30.05.1989г. Общински РНС”Т.” определя ЖСК “Б. художник” като инвеститор на десет блока в западната част на парцела със 70 апартамента, от които 7 да останат за обществени нужди. Уговорени са и условията за изграждане на магазини и озеленяването. Общината счита, че е отстъпила право на строеж на ЖСК /писмо № 92-00-144 от 18.11.1999г. на главния архитект на София/, поради което е издадено разрешение за строеж № 87/18.07.1990г. за `изграждане и на блок 4, в който се намира процесния апартамент. ЖСК е сключила договор за строителство с фирма “МБ” на 22.10.1991г. С предварителен договор от 20.11.1995г. [фирма] се е задължил да построи и предаде на ищцата Е. Т. процесния апартамент № 4. По делото е представен и договор от 12.09.1995г., с който същата фирма се задължава да изгради и продаде на купувача Й. В. И. същия апартамент № 4. С протокол от 20.11.1995г. е установено между Й. И. и [фирма], че довършителните работи са извършени съобразно договореното. Ищцата е представила и протокол от 30.09.1994г. за предаване на нея на ключове от фирма [фирма] и предварителен договор от 20.11.1995г. с нея, с който фирмата се задължава да й продаде същия апартамент.. През м. юли 1998г. е констатирано, че сградата не е приета с акт образец № 16, но някои апартаменти се обитават. Сградата е покрита към 1995г. В протокол за откриване на строителна площадка от 12.12.2006г. е отразена констатация, че блок 259 е бил изграден в груб вид още 1995г. Констативен протокол по чл. 181, ал.2 от ЗУТ за завършване на строежа е издаден на 23.10.2007г. Въззивният съд е приел, че ЖСК е собственик на 8500/20595 ид.ч. от дворното место и на толкова ид. части от отделните имоти от жилищната сграда, тъй като не се установява Общината да е учредила право на строеж на ЖСК върху съсобствения парцел. С постановление за възлагане от 30.02.2009г. на частен съдебен изпълнител след проведена публична продан на 12095/20 595 ид.ч. от парцели І,ІІ,ІІІ,ІV от кв.133-д от в. “К. село-Плавателен канал” с обща площ 20595 кв.м. е възложена тази идеална част на А. З. Н. и той е подписал протокол с ищцата, че не оспорва същата идеална част от жилището й като приращение. Съдът е приел, че придобиването по давност от ищцата не е оспорено и от евентуалния съсобственик на жилището по приращение. С н.а. № 65,т.ІІІ от 25.05.20009г. А. Н. е дарил Н. Б. 95/20595 ид.ч. и му е продал с н.а. № 68,т.ІІІ/2009г. 12 000/20595 ид.ч. от парцели І,ІІ,ІІІ,ІV от кв.133-д от в. “К. село-Плавателен канал” с обща площ 20595 кв.м. Съдът е преценил за основателна претенцията на ищцата за придобивна давност, която е започнала да тече от момента на предаване на ключовете – 30.09.1994г. и преди сключване на предварителен договор с нея. Тъй като от този момент до предявяване на иска е изтекъл период по-дълъг от 10 години, съдът е приел, че ищцата /ответницата по касация/ го е придобила по давност, защото. съсобственика на апартамента /ЖСК/ не е прекъснал владението й, поради което тя е могла да придобие по давност годния обект на собственост. Прието е, че за установяване на владение е без значение дали и кога са приключили административните процедури по приемане на обекта, кога е подадена декларацията за плащане на данъци и кога ищцата се е регистрирала с постоянен адрес в процесния апартамент. Установеното, че до лятото на 1999г. сградата е била оградена и строителя е въвел ограничен пропусквателен режим само за обитателите е преценено като демонстрация на владение по отношение на ответника, който не го е прекъснал. Въпросът по който е допуснато касационно обжалване в хипотезата на чл. 280, ал.1 т.2 от ГПК е “може ли да се придобие по давност обект на ЖСК, който не е въведен в експлоатация”, по който ВКС не се е произнесъл със задължителна съдебна практика, а видно от представените решения е формирана противоречива съдебна практика по индивидуални правни спорове. С обжалваното решение и Р № 1470/05.12.2008г. по гр.д.№ 154/2008г., постановено по отменения ГПК е прието, че обект на ЖСК може да се придобива по давност дори сградата да не е напълно завършена и приета за експлоатация, щом е било възможно да се установи фактическа власт върху обекта. Обстоятелството, че е преустановен достъпа на членкооператорите до обектите е преценено като демонстрация на владението по отношение на тях, а административните процедури по санкциониране на ползването на сградата преди въвеждането й в експлоатация, изключване на електричество са преценени като не отнасящи се към владението. С Р № 183/30.03.2009г. по гр.д.№ 5032/2007г. на СГС и решение от 19.03.2009г. по гр.д.№ 836/2008г. на СГС е прието, че докато сградата на ЖСК не е завършена до степен груб строеж и не е осигурен достъп на членкооператорите до нея, не може да се придобива по давност обект на ЖСК. С решение № 527 от 16.06.2010г по гр.д.№ 1136 по описа за 2009г. на ВКС І гр.о. е прието, че член-кооператор може да придобие по давност обекта, който е определен за него едва след обособяването на обекта на собственост и приемането в експлоатация на сградата. С Решение № 434/11.11.2010г. 434/11.11.2010г. по гр.д.№ 387/2010г. ІІ гр.о., постановени по чл. 290 от ГПК е даден отговор на въпроса може ли да се придобие по давност имущество на ЖСК. Прието е, че по отношение на ЮЛ ЖСК може да се придобива по давност негово имущество. Следователно въпросът дали може да се придобива по давност обект, собственост на ЖСК е разрешен с цитираните задължителни за съдилищата решения на ВКС. Акцентът върху поставения въпрос пада върху въпроса от кой момент започва да тече придобивната давност. Принцип в правото е, че срещу този който не може да защити правото си, давност не тече. Целта на ЖСК е да се изградят обекти за всеки от членовете й, съобразно разделителния протокол по чл. 28, ал.1 т.5 от З.. Този протокол се съставя въз основа на одобрения архитектурен проект, когато сградата все още не е изградена. За постигане на тази цел, ЖСК, като ЮЛ притежава правото на строеж за всеки от обектите, за които организира изграждането им независимо дали е собственик на дворното место, или притежава само правото на строеж върху терена. Докато трае строителство, правото на строеж не може да се придобива по давност от организацията, или търговското дружество, което по договор изгражда обекта. До този момент членкооператорите, които не притежават вещно право, не могат да защитят правното си очакване за придобият обект чрез ЖСК, поради което по отношение на тях давност не тече. С нормата на чл. 38а от З., приета с изменението на този закон /ДВ бр. 21/13.02.1990г. е дадена правна защита на това очакване, като е уредена възможността член на ЖСК да предяви иск за изваждане на всеки, който се намира без основание в определеното му с разпределителния протокол жилище. Този иск може да се предяви най-късно до снабдяване на членкооператора с нотариаален акт за определения му с разделителния протокол обект. Следователно член-кооператора може да защити правото си да придобие обект от ЖСК и да прекъсне евентуално започнала да тече давност в полза на трето лице, или друг членкооператор с иска по чл. 38а от З. когато е налице жилище, т.е. годен обект на правото на собственост. С нормата на чл. 181 от ЗУТ се определи, че сградата, или части от нея се считат изградена, като годен обект на гражданския оборот когато е завършена до степен “груб строеж”. Това понятие е дефинирано в пар.5,т.46 от ЗУТ и означава да са изпълнени оградните стени и покрива и различна степен на извършени довършителни работи. Фактическа власт върху недвижим имот, като един от елементите на владението се реализира не само чрез прякото ползване на недвижим имот, а и чрез извършването на довършителни работи в него и подобряването му. Затова забраната на чл. 177 от ЗУТ да се ползва строеж, или част от него преди да е въведен в експлоатация не е пречка за установяване на владение. Ищцата се позовава на установено владение от предаване на ключовете на нея на 30.09.1994г. На същата дата обаче ключовете са били предадени и на Й. И., по отношение на когото е уважен иск на ответника по чл. 38а от З... Протоколът за предаване на ключовете е преди сключване на предварителния договорът от 20.11.1995г. Те са оспорени от ответника относно достоверността на датата им, като е твърдяно антидатиране. Частен документ има достоверна дата, съгласно чл. 145 от ГПК /отм., респективно чл. 181 от ГПК когато е възпроизведен в официален документ. В случая протокола от 30.09.1994г. и договора от 20.11.1995г. са възпроизведени за първи път в протокола за въвод във владение от 19.07.2005г. и от този момент те имат достоверна дата. Следователно тези два документа не доказват установяване на владение от ищцата от края на м. септември 1994г., или от 20.11.1995г. Дори да се приеме, че от датата на сключване на предварителния договор е установено такова, то не е продължило десет години, защото е прекъснато с въвода във владение на 19.07.2005г. Съгласно чл. 116 б. “в” от ЗЗД, приложим и по отношение на придобивната давност, съгласно нормата на чл. 84 от ЗС, давността се прекъсва с предприемане на действия за принудително изпълнение. Обстоятелството, че обекта е бил ограден и е установен пропусквателен режим неправилно е прието като демонстрация на владението. Действително владение може да се установи и чрез насилствени действия, но в случая членкоопераятора, за който е определен процесния апартамент и ЖСК не са имали достъп до сградата и до апартамента и не са могли и да узнаят от кой се ползва този апартамент, т.е. по отношение на тях не е упражнено от ищцата явно владение върху него. За да е налице отблъсване на владение, следва този който твърди, че упражнява владение да демонстрира това по отношение на собственика, а не трето лице да забранява достъпа на този по отношение на когото се владее до същия имот. В този смисъл съдът приема, че по отношение на ответниците, ищцата е демонстрирала, че владее за себе си процесния апартамент от момента на премахване на пропусквателния режим и отстраняване оградата на строежа - `1998г. От този момент обаче до прекъсване на владението чрез въвода, а дори до предявяване на иска – 29.09.2006г.г. не е изтекъл изискуемият се от закона десет годишен срок за придобиване по давност. Възивният съд е формирал изводи по приложението на института на придобивната давност в противен смисъл и с оглед отговора на въпроса по който е допуснато касационно обжалване и приетия момент на прекъсване на давността, предявеният иск е неоснователен. Решението на СГС, с което той е уважен следва да се отмени, като вместо това, предявеният иск за придобиване на апартамента от ищцата по давност следва да се отхвърли. Водим от горното, Върховният касационен съд, първо гражданско отделение Р Е Ш И: ОТМЕНЯ решение от 15.12.2009г., постановено по гр.д.№ 1890/2008г. на С. градски съд. ОТХВЪРЛЯ иска, предявен от Е. Т. Т. от[населено място], б,л. “Г. Д.” № 259 да се признае за установено по отношение на Д. Н. Ж. и ЖСК “Б. художник”, че е собственик на основание изтекла в нейна полза придобивна давност върху апартамент № 4, ет.4 вх.А, бл.259 [жк][населено място] с площ 144,20 кв.м., ведно с мазе № 6 с площ 6,56 кв.м., ведно със съответните части от общите части на сградата. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: