Р Е Ш Е Н И Е № 95 София, 13.09.2016 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България,второ търговско отделение, в съдебно заседание на 31.05.2016 година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНЯ АЛЕКСИЕВА ЧЛЕНОВЕ: БОНКА ЙОНКОВА НИКОЛАЙ МАРКОВ при участието на секретаря Л.Златкова изслуша докладваното от съдията ВАНЯ АЛЕКСИЕВА т.дело № 240 /2015 година, за да се произнесе, взе предвид: Производството е по чл.290 и сл. ГПК Образувано е по касационната жалба на К. Д. К. и К. Л. К. и двамата от [населено място] против въззивно решение на Русенския окръжен съд № 477 от 02.10.2014г., по в.гр.д.№ 726 /2014 год., с което след отмяна на първоинстанционното решение на Русенския районен съд № 745 от 09. 05.2014 год., допълнено с решение на същия съд № 998 от 23.06.2014 г., двете по гр.д.№ 815/ 2013 год., при условията на чл.271, ал.1 и сл. ГПК са отхвърлени предявените от настоящите касатори, в качеството им на ищци, срещу “БАНКА Д.” ЕАД, [населено място] активно субективно и обективно кумулативно съединени искове: по чл.26, ал.1, пр.1 ЗЗД, във вр. с чл.143, т.10 З. - за прогласяване нищожността на клаузите на чл.9.1, изр.2 и чл.9.4 от ОУ към договор за кредит от 22.07.2008 год. и по чл.55, ал.1,пр.1 ЗЗД за сумата 1 560 лв.. С определение № 169 от 23.02.2016 г. на състав на второ търговско отделение на ВКС е допуснато касационно обжалване на въззивното решение на Русенския окръжен съд № 477 от 02.10.2014 г., по в.гр.д.№ 726 /2014 г.,подписано с особено мнение на член на съдебния състав, на основание чл.280, ал.1, т.3 ГПК, по отношение на определените за значим за изхода на делото въпроси на материалното право: 1. ”Може ли договор за жилищен и ипотечен кредит да представлява сделка, имаща за предмет финансови инструменти, чиято цена е свързана с измененията на лихвения процент на финансовия пазар?”; 2. „Дали при договори за кредит с променлив лихвен процент, методиката на банката кредитор за определяне на Б. е извън договорното съдържание и ако е извън него спазено ли е изискването за ясни и разбираеми клаузи” и 3. ”Липсата на предоставена методика на потребителя за извършване на уговореното право на промяна на Б. по клаузите на т.9.1, изр.2 и т.9.4 води ли до бланкетност на уговорените условия в т.24.3 от ОУ и дали извършената промяна в посока увеличение на Б. не е в този см. непредвидено в договора основание?” С касационната жалба се поддържа оплакване за неправилност на обжалваното решение, по съображения за необоснованост, допуснато нарушение на закона и на съществените съдопроизводствени правила - касационни основания по чл.281, т.3 ГПК. Основно касаторите възразяват срещу законосъобразността на извода на въззивния съд, че с оглед характера на сключения договор за жилищен ипотечен кредит е налице хипотезата на чл.144, ал.3, т.1 З., изключваща неравнопоставеност в оспорваните договорни клаузи, която би обосновала нищожност на същите по см. на чл. 146 З.. Считат, че доколкото изменението на Б. е изцяло в правомощие на ответната Банка, приетото от въззивния съд, че последният всякога зависи от външни фактори е лишено от основание в закона и в ангажирания по конкретния правен спор доказателствен материал, който е и непълен, предвид липсата на допусната специализирана финансово - икономическа експертиза за особеностите на борсовите сделки и финансовите инструменти, познанията на въззивния съдебен състав за които са видимо недостатъчни, а изслушаната съдебно – счетоводна експертиза не е могла да даде отговор. С оглед застъпеното становище е направено искане за отмяна на обжалвания съдебен акт и решаване на възникналия правен спор по същество от касационната инстанция, респ. връщането му на друг състав на Р. за ново разглеждане. Ответникът по касационната жалба е възразил по основателността и в подробното си писмено становище, депозирано в срока по чл.287, ал.1 ГПК. Съобразно изложените в същото доводи не е налице твърдяното нарушение на съществената процесуалноправна разпоредба на чл.154, ал.1 ГПК, тъй като на доказване в процеса подлежат фактите, а на правото, т.е. осъществяването на предпоставките на чл.144, ал. 3, т.1 З.. Същевременно според тезата на [фирма] правото на кредитодателя да изменя Б. при конкретни пазарни промени не накърнява принципа за добросъвестност и не обуславя релевантно неравновесие в правата и задълженията на страните по договора, тогава, когато възможността за едностранна промяна от страна на доставчика на финансова услуга е обвързана с определени числови параметри, както е в разглежданият случай. Настоящият състав на второ търговско отделение на ВКС, като взе предвид изложените доводи във вр. с инвокираните оплаквания и провери данните по делото, съобразно правомощията си по чл.290, ал.2 ГПК, намира: За да постанови обжалваното решение, съобразявайки процесуалното правило на чл.271, ГПК, въззивният съд е приел за безспорно, че страните по делото са валидно обвързани от сключен помежду им на 22.07.2008 г. в [населено място] договор за жилищен и ипотечен кредит. По силата на същия Банката–кредитодател е предоставила на настоящите касатори - К. Д. К. и К. Л. К., в качеството им на кредитополучатели, кредит в размер на сумата от 42 500 евро, със срок на издължаване 300 месеца, считано от датата на усвояването му, който като банкова търговска сделка с предмет предоставяне на финансова услуга, свързана с дейността на финансовата институция по см. на § 13, т.12 от ДР на З., попада в приложното поле на З., вкл. на чл.143 –чл.146 З., в редакцията на закона, обнародвана в ДВ бр.36/2008 г.. Възприемайки процесния договор за банков кредит, като сделка, сключена с потребител, имаща за предмет финансови инструменти, чиято цена е свързана с измененията на лихвения процент на финансовия пазар, които са извън контрола на доставчика на финансовата услуга Русенският окръжен съд е счел, че в случая е налице изключението, регламентирано в чл.144, ал.3, т.1 З.. Поради това е изградил правен извод, че макар оспорените договорни клаузи на чл.9.1 и чл.9.4 - част от Общите условия на Банката за този вид кредит /ОУ/, да не са индивидуално уговорени и с оглед съдържанието им да е осъществен фактическият състав на чл.143, т.10 ЗЗД, те не се явяват неравноправни по см. на чл.143, ал.1 т.10 З., което, изключва обсъждане на нищожността им на въведеното с исковата молба основание по чл.26, ал.1, пр.1 ЗЗД. Позовавайки се на момента на сключване на процесния кредитен договор и на критериите по чл.145, ал.1 З. решаващият състав на въззивната инстанция е посочил, че методиката на ответната банка за определяне на базовия лихвен процент /Б./ и установените в нея компоненти на изчисляването му, част от нейните вътрешни правила, са факти извън договорното съдържание на конкретната банкова сделка и като такива не се включват в постигнатото между страните съгласие и не подлежат на обсъждане и преценка, на каквато подлежат промените в пазарните условия и лихвена политика, с оглед постигнато между съконтрахентите съгласие за изменение на Б. при изменение на стойностите на L.,E., L. - поне 1% на месец на валутен курс евро/лев или евро/ щатски долари и поне 0.5% на месец на индекса на потребителските цени за България. Следователно, доколкото е безспорно, че тези изменени стойности са обусловени от финансовия пазар, то те се явяват основателни причини, довели до увеличение на Б. и като стоящи извън контрола на Банката- кредитор, попадат в обхвата на изключението по чл.144, ал.3, т.1 З.. Поради това процесните договорни клаузи не са нищожни и са породили желаните от страните правни последици, една от които е заплащане на уговорената в чл.7 възнаградилена лихва, формирана от периодично определяния от кредитодателя Б. за този вид кредити и съответна надбавка. С оглед изхода на делото по установителния иск по чл.26, ал.1, пр.1 ЗЗД въззивната инстанция е счела за неоснователна и заявената при условията на обективно кумулативно съединяване искова претенция по чл. 55, ал.1, пр.1 ЗЗД. В отговор на първия от правните въпроси, по който е допуснато касационното обжалване на въззивното решение на Русенския окръжен съд, настоящият съдебен състав, намира: Договорът за банков кредит дефинитивно определен в чл. 430, ал. 1 ТЗ, е основен вид банкова сделка, разновидност на договора за заем за потребление по чл.240 ЗЗД, с предмет предаване на парични суми и акцептни кредити с точно определена в договора цел - предпоставка за самото му съществуване, условия и срок. Съпоставени характерните белези на договора за банков кредит и правната му характеристика на двустранен каузален, възмезден, консенсуален и формален договор с легално определените в чл.3 от Закона за пазарите на финансови инструменти /ДВ, бр. 52/ 2007 г./ , финансовите инструменти, възприети по същия начин и в § 1, т.2 от ДР на Закона за публично предлагане на ценни книжа /ДВ бр.114/99г./ и в т.50, б.”а” –б.”д” на чл.3 от Регламент/ЕС/ № 575/2013 г. на ЕП и на Съвета дават основание да се приеме, че договорът за жилищен ипотечен кредит не е сделка, имаща за предмет финансови инструменти. Допълнителен аргумент в подкрепа на изложеното са както отделните видове банкова дейност, осъществявана от кредитна институция - Банка, според разграничението им в чл.2, ал.1 и ал.2 от Закона за кредитните институции /ДВ бр.59/2006 г./ така и предметния обхват на Закона за пазарите на финансови инструменти, в който изчерпателно са регламентирани финансовите инструменти и техния пазар. По отношение на останалите въпроси следва да бъде съобразен отговора, даден в решение по чл.290 и сл. ГПК № 51 от 04.04.2016 г., по т.д.№ 504/2015 г. на ІІ т.о., постановено след допускане на касационното обжалване. Възприетото в същото разрешение, свързано с приложението на чл.143 –чл. 146 З., има косвено значение за последните, каквото е значението и на формираната в тази насока задължителна практика на касационната инстанция, обективирана в решения по чл.290 и сл. ГПК на различни състави на ВКС: № 424 от 02.12.2015 г., по гр.д.№ 1899/2015 г. на ІV г.о. и № 77 от 22.04.2015 г., по гр.д.№ 4452 / 2014 г. на ІІІ г.о., които са в смисъл, че основният критерий за приложимост на изключението по чл. 144, ал.3, т.1 З. е изменението на цената да се дължи на външни причини, които не зависят от търговеца или доставчика на финансови услуги, а са породени от въздействието на свободния пазар и/ или от държавния регулатор. Само тогава търговецът / доставчикът на финансови услуги не може да се счита за недобросъвестен по см. на общата дефиниция за неравноправна клауза, съдържаща се в чл. 143, ал.1 З., тъй като увеличението на престацията, макар и едностранно, не зависи пряко от неговата воля. За да се прецени, обаче, дали конкретните договорни клаузи отговарят на този критерии за изключване общия принцип, въведен с чл.143, ал.1 З., те трябва да бъдат формулирани по ясен и недвусмислен начин, както и потребителят предварително да е получил достатъчно конкретна информация как търговецът на финансови услуги може едностранно да промени цента, за да може на свой ред да реагира по най - уместния начин. Тази практика настоящият съдебен състав изцяло споделя и с оглед на нея, по отношение на конкретните въпроси, намира следното: С чл.58, ал.1, т.2 ЗКИ е въведено изискване условията на Банката да уреждат метода за изчисляване на лихвата, предвид възмездния характер на договора за банков кредит, както и условията, при които може да се променя последната до пълното погасяване задължението на кредитополучателя. Следователно по силата на сочената законова повеля изрично задължение на Банката- кредитодател е в условията, при които предоставя на потребителя – кредитополучател конкретния банков продукт, да се съдържат кумулативно два елемента – методиката/ метод/ за изчисляване на съответната лихва и предпоставките за нейната промяна през времетраене на договор. Не съществува спор в правната доктрина и в съдебната практика, че методът на изчисляване на съответния лихвен процент, трябва да съдържа ясна и конкретно разписана изчислителна процедура, посочваща вида, количествените изражения и относителната тежест на всеки от отделните компоненти – пазарни индекси и/ или индикатори. Поради това и предвид правната характеристика на договора за кредит, безспорна е и необходимостта от постигнато между съконтрахентите съгласие за начина на формиране възнаграждението на кредитодателя, т.е относно конкретната формула за определяне възнаградителната лихва - съществен елемент от съдържанието на този вид банкова сделка. Следователно методиката за изчисление на лихвата, респ. Б., също се явява елемент от договора за кредит, което само по себе си изключва възможността същият да бъде едностранно променян от кредитодателя след сключване на кредитния договор, независимо дали се касае до фиксиран лихвен процент или до променлив такъв. Като допълнителен аргумент в подкрепа на изложеното е новелата на чл.4 З., обнародвана в ДВ бр.35/2014 г., която макар неприложима в разглеждания случай, е индиция за волята на законодателя, обективирана в чл. 58 ЗКИ в правноважимата за процесния договор редакция на закона, обнародвана в ДВ бр.109/2007 г.. Затова, когато потребителят не е получил предврително достатъчно конкретна информация, как кредитодателят може едностранно да промени цената на доставената му финансова услуга, за да може на свой ред да реагира по най- уместния начин, както и когато методологията, създадена от Банката- кредитора, като нейни вътрешни правила не са част от кредитния договор, последният не може да се счита за добросъвестен по см. на общата дефиниция за неравноправната клауза по чл.143 З., за да е приложимо правилото на чл.144, ал.3, т.1 З.. Дадените отговори на правните въпроси, по които е допуснато касационното обжалване, налагат да се приеме, че разгледана по същество, касационната жалба е основателна. Изводът на въззивния съд, че оспорваните от ищците, клаузи на т.9.1, изр.2 и т.9.4 от Общите условия на “БАНКА Д.” ЕАД, неразделна част от сключения помежду им на 22.07.2008 г. договор за жилищен и ипотечен кредит за сумата 42 500 евро, не са нищожни по см. на чл.146, ал.1 З., тъй като процесната банкова сделка е с предмет финансови инструменти, чиято цена - свързана с измененията на лихвения процент на финансовия пазар, е извън контрола на доставчика на финансови услуги, поради което по отношение на същата разпоредбата на чл. 143, ал.1, т.10 З. е неприложима, по силата на въведеното с чл.144, ал. 3, т.1 З. изключение, се явява изграден в нарушение на приложимия материален закон, поради което обжалваното решение е неправилно и подлежи на отмяна. С оглед установената фактическа обстановка по делото, която е безспорна между страните не се налага извършване на нови съдопроизводствени действия, нито повтаряне на извършените от Р. процесуални действия, поради което спорът следва да бъде решен по същество от настоящата инстанция. Страните по същия са потребител и доставчик на финансови услуги по см. на § 13, т.1 и т.2 от ДР на З.. Несъмнено е, че като предварителни и едностранно формулирани от кредитора клаузите на Общите условия за сключване на съответния вид кредитен договор, относими за неопределен период от време и неопределен кръг правни субекти, те не са индивидуално уговорени. Тази им характеристика на неиндивидуално определена уговорка не се променя от факта, че по силата на писменото им приемане от кредитополучателя, те стават неразделна част от конкретния договор за жилищен и ипотечен кредит, но като договорни клаузи Общите условия също трябва да отговарят на нормативните изисквания, установени в чл.143 З. и в чл.20, ал.1 З.. Съгласно цитиранат разпоредба на чл.143, ал.1 от Закона за защита на потребителите, чрез която в българското законодателство е транспониран чл.3 от Директива 93/13/ Е. на Съвета относно неравноправните клаузи в потребителските договори, неравноправна клауза в договор, сключен с потребител е всяка уговорка в негова вреда, която не отговаря на изискването за добросъвестност и води до значително неравновесие между правата и задълженията на търговеца или доставчика и потребителя, при определените неизчерпателно посочени от законодателя хипотези, между които – предвидената от търговеца възможност да променя едностранно условията по договора въз основа на непредвидено в него основание. По силата на чл.146, ал.1 З. неравноправните клаузи в договорите с потребител са нищожни, освен ако са уговорени индивидуално. Клаузите, които не са уговорени индивидуално са дефинитивно определени в чл.146, ал.2 З., като с чл.144 З. са посочени изключенията към които хипотезите на чл.143, ал.1, т.7, т.10 и т.12 З. са неприложими. В случая тези изисквания на З. са нарушени. Вярно е, че съгласно чл.58, ал.1, т.2 ЗКИ, в правноважимата му за възникналото облигационно правоотношение, редакция, обнародвана в ДВ, бр. 109/2007 г. предвижда възможност Банката - кредитодател да договори промяна на лихвения процент по съответния предоставен на потребителя кредит. Тази възможност, както обосновано е посочено и в особеното мнение на младши съдията от съдебния състав на Р., постановил обжалвания съдебен акт, е икономически оправдана и законодателно рационална – уредена в обществен интерес. Тя, обаче, търпи ограничения, които законодателят е въвел както със специалните разпоредби на ЗКИ и на З., така и с общото правило на чл.26, ал.1 ЗЗД. От съдържанието на процесния договор за жилищен и ипотечен кредит е видно, че в чл.9.1, изр.2 и чл.9.4 от ОУ на кредитодателя –които последни, по силата на чл.12 от същия са неразделна негова част, е договорена възможност кредиторът едностранно да променя базовия лихвен процент, за което уведомява кредитополучателя по подходящ начин и възможност при промяна на базовия лихвен процент кредиторът едностранно да определя нов размер на месечната вноска за лихва и/ или за главница и да предоставя на кредитополучателя актуализиран погасителен план, без да е необходимо допълнителното му съгласие. Вярно е, че в чл. 24.3 от ОУ се съдържат определени предпоставки, само при наличието на които Банката- кредитор има право да променя едностранно базовия лихвен процент/ Б./ и съответните такси, както и че така изброените в сочената разпоредба условия са свързани с фактори, чиито изменения не зависят от доставчика на финансови услуги, доколкото са породени от въздействието на свободния пазар и/ или от действия на държавен регулатор, т.е. обосновани са обективно. Но е вярно също, че в тези клаузи не се съдържа ясно и разбираемо за средния потребител описание на начина, по който предвид настъпилите изменения в съответния финансов индекс, респ.валутен курс и др., ще се формира новият базов лихвен процент. Липсата на такава конкретна методика или формула /математически алгоритъм/, определящ трайно съотношението между изменението и изброените пазарни лихвени индекси създава възможност при наличие на предвидените в договора и/ или ОУ изменения на променливата компонента, Банката – кредитор произволно да променя размера на лихвите по кредита. В този см. доколкото определянето на базовия лихвен процент, в хипотезите на чл.24.3 от ОУ на договора, както се установява и от неоспореното заключение на изслушаната съдебно- икономическа експертиза, е въз основа на методика на кредитодателя - част от вътрешните му правила, която не е публично известна и достъпна, нито е станала достояние на кредитополучателя по конкретния договор, то сочените клаузи на чл.9.1, изр.2 и чл.9.4 от ОУ са неравнопоставени по см. на чл.143, ал.1,т .10 З. – допускат търговецът или доставчикът едностранно да промени условията на договора, въз основа на непредвидено в него основание. Допълнителен аргумент в подкрепа на изложеното е, че доколкото Б. се формира както от лихвени, така и от нелихвени разходи и фактори, специфични за конкретната Банка и определяни от нея, но публично недостъпни, то субективният елемент не може да бъде изключен. При неговото наличие за стойността на тази лихва не може да се направи никаква прогноза или самостоятелни изчисления от страна на кредитополучателя, което само по себе си е в противоречие с изискването за добросъвестна търговска практика. / Решение от 26.04.2013 г. , по дело С -472/10 на С./. С оглед изложеното и при отсъствие на доказателства за наличие на основание за прилагане на изключенията по чл.144 З., оспорените от ищците клаузи на ОУ на ответната Банка, въз основа на които последната, след 21. 10. 2008 г., в качеството си на кредитодател едностранно е променила Г. от 6.29% на 6.79% , като неравноправни са нищожни. Нищожна, на същото основание, е и свързаната с чл.9.1, изр.2 и чл.9.4 клауза на чл.24.3 от ОУ, която фактически ги обуславя. Нещо повече, обстоятелството, че за Банката- кредитор не е налице договорно задължение за намаляване на Б. при намаляване на индексите, посочени в чл.24.3 от ОУ на договора, сочи въобще на несъответствие на визираните договорни клаузи и с общото изискване за добросъвестност, предвид двустранния възмезден характер на този вид банков кредит с кредитополучатели – физически лица. Видно от неоспореното заключение на изслушаната съдебно- икономическа експертиза, в периода 30.04.2008 г. -30.09.2008 г. стойностите на индексите L.,E., L. и индексите на потребителските цени са се изменяли, но не само в посока на увеличението им, както се поддържа от ответника, но и драстично са намалявали, което последно обстоятелство, никога не е било отчитано от Банката- кредитор. Отделен остава въпросът, че в разглеждания случай кредитодателят, чиято е доказателствената тежест да установи, при условията на пълно и главно доказване, конкретните обективни фактори, които са довели до увеличаване на лихвения процент, не е доказал в процеса причинната връзка между съответните промени на кредитните и финансови пазари и реалната необходимост от изменения на лихвения процент по конкретния договор за жилищен и ипотечен кредит, както и че увеличението на лихвения процент е адекватно /симетрично/ на изменението на съответните показатели, които се включват в същия. Нищожните клаузи не пораждат правни последици и следователно не обвързват страните по сделката. Извършеното изменение на лихвата по процесния договор за банков жилищен и ипотечен кредит – платена от кредитополучателя цена за използваните в процесния период пари на кредитодателя, не може да произведе действие. Поради това Банката – ответник е получила без основание, сумите, формирани въз основа на посочения в клаузите на чл.9.1, пр.2 и чл.9.4 от ОУ механизъм, конкретно изчислени в заключението на изслушаната съдебно- икономическа експертиза. Налице са елементите от фактическия състав на чл.55, ал.1 ЗЗД и затова кредитодателят дължи връщането им обратно, но до размера претендиран от ищците – 1560 лв.. С оглед изхода на делото в касационната инстанция и процесуалното правило на чл.78, ал.1 ГПК на касаторите следва да бъдат заплатени направените от тях деловодни разноски, възлизащи според приложения списък по чл.80 ГПК, на сумата…. лв. и удостоверени с приложените по делото… Водим от гореизложеното настоящият състав на второ търговско отделение на ВКС, на осн. чл.293, ал.1 ГПК Р Е Ш И: ОТМЕНЯ въззивното решение на Русенския окръжен съд № 477 от 02. 10.2014 г., по в.гр.д.№ 726 /2014 г. и вместо него ПОСТАНОВЯВА: ПРОГЛАСЯВА за нищожни клаузите на чл.9.1, изр.2 и чл.9.4 от Ообщите условия за предоставяне на жилищни и ипотечни кредити, неразделна част от договор за жилищен и ипотечен кредит кредит от 22.07.2008 г., сключен между на [фирма], [населено място], като кредитодател и К. Д. К., с ЕГН: [ЕГН] и К. Л. К., с ЕГН: [ЕГН], като кредитополучатели. ОСЪЖДА [фирма], [населено място] да заплати на К. Д. К., с ЕГН: [ЕГН] и К. Л. К., с ЕГН: [ЕГН], двата от [населено място] солидарно сумата 1560 лв./ хиляда петстотин и шестдесет лева/, платена без основание, ведно със законната лихва върху тази сума, начиная от 04.12.2013 г. до окончателното и изплащане, както и деловодни разноски за настоящата инстанция в размер на… РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: