1 Р Е Ш Е Н И Е № 230 София, 06 февруари 2017 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, трето наказателно отделение, в открито съдебно заседание на двадесет и пети октомври две хиляди и шестнадесета година, в състав : ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДАНИЕЛА АТАНАСОВА ЧЛЕНОВЕ: АНТОАНЕТА ДАНОВА НЕВЕНА ГРОЗЕВА при секретаря Илияна Петкова и в присъствието на прокурора Петя Маринова като изслуша докладваното от съдия Даниела Атанасова наказателно дело № 793/2016 г., за да се произнесе, взе предвид следното: Касационното производството е образувано по жалба от адв. С. Ч. – защитник на подсъдимия И. П. Н., срещу въззивно решение № 13 от 31.05.2016 г., постановено по в.н.о.х.д. № 259/2015 г. по описа на Апелативен специализиран наказателен съд/АСНС/. В жалбата се релевират всички касационни основания по чл. 348, ал. 1 от НПК. Навежда се довод за допуснати нарушения на процесуалните правила, като се твърди, че обвинителният акт не отговаря на изискванията на закона, тъй като е налице разминаване между текстово и цифрово изражение на деянието, за което подсъдимият Н. е предаден на съд за престъпление по чл. 321, ал. 2 НК. Отправено е оплакване, че диспозитива на обвинителния акт представлява компилация от два съществуващи текстове от НК/по чл.321, ал.2 и ал.6 от НК/, който са различни и самостоятелни престъпни състави. Посочва се, че не е възможно едновременно Н. да се е сговорил с другите лица да върши престъпления в страната, наказуеми с лишаване от свобода повече от три години и този сговор да е с цел получаване на имотна облага и същевременно да участва в престъпна група и то със същата цел. Излагат се съображения за допуснато нарушение на правилото по чл. 118 НПК. В тази връзка се твърди, че след като предходните две инстанции са се позовали на показанията на свидетелката К. К.-Д., която е имала и качеството на защитник на подсъдимия Р. Д., са допуснали процесуално нарушение, довело до лишаването на подсъдимото лице от право на защита. Излагат се подробни съображения за наличието на допуснато нарушение, свързано с процесуалната дейност на втората инстанция. Твърди се, че съдът е приел, че в участието на подсъдимия Н. в организираната престъпна група, влизало съставянето на фактури и пълномощни, данъчни декларации, дневници за покупки и продажби и други документи с невярно съдържание, но тези документи не били конкретизирани, липсвало правна обосновка въз основа на кои доказателства съдът е приел за установена възпроизведената в мотивите фактическа обстановка. Поставя се акцент върху обстоятелството, че неправилно въззивният съд е изградил мотивите си само въз основа на обясненията на подсъдимия, тъй като същите не били подкрепени от другите доказателства по делото. В останалата част от изложените съображения, свързани с процесуалната дейност на въззивния съд, имплицитно се навежда довод за необоснованост. По отношение на заявената претенция за явна несправедливост на наложеното наказание се твърди, че при определяне размера на наказанието съдът не е обсъдил всички смекчаващи отговорността обстоятелства, а именно: че подсъдимият е с ниска степен на обществена опасност, срещу него не се водят други наказателни производства, занимава се с обществено полезен труд, както и не е отчетен дългият период от време, през който е продължило наказателното производство. Прави се искане за отмяна на въззивното решение и връщане на делото за ново разглеждане, алтернативно намаляване на наказанието или постановяване на оправдателен съдебен акт. В съдебното заседание пред касационната инстанция представителят на ВКП излага съображения за неоснователност на жалбата, като моли съда да остави в сила въззивното решение. Подсъдимият Н. и упълномощеният му защитник – адв. Ч., редовно уведомени, не се явяват. Постъпила е молба от процесуалният представител на подсъдимия, с която заявява, че поддържа жалбата по изложените в нея съображения. Подсъдимият Д., нередовно призован, не се явява. Спрямо него производството се води задочно, на основание чл.269 от НПК.Представлява се от служебен защитник – адв. Б.. Защитата пледира за оставяне в сила на първоинстанционната присъда, предвид „оттегления” от специализираната прокуратура протест. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните, изложените от тях съображения в открито съдебно заседание и в пределите на правомощията си, намери следното: С присъда от 01.12.2015 г., постановена по н.о.х.д. № 1183/2015 г., Специализираният наказателен съд е признал подсъдимия И. П. Н. за виновен в това, че от началото на месец януари 2008 г. до 11.02.2009 г. в [населено място] е участвал в организирана престъпна група по смисъла на чл.93, т. 20 НК /структурирано трайно сдружение на три и повече лица с цел да вършат съгласувано в страната престъпления, за които е предвидено наказание лишаване от свобода повече от три години и чрез които се цели да се набави имотна облага/, образувана и ръководена от Р. В. Д. и с участници: М. Д. М., Б. Е. М., И. П. Н., К. И. Ш. и М. С. К., с цел да вършат съгласувано в страната престъпления, наказуеми с лишаване от свобода повече от три години, а именно данъчни престъпления по чл. 255 НК: като чрез регистрирането на търговски дружества – Е. на името на различни лица, чрез създаване на неистински документи и на документи с невярно съдържание – договори, фактури, фискални бонове, месечни справки-декларации по ЗДДС и отчетни регистри /дневници за покупките и продажбите/, протоколи и др., издадени от името на различните търговски дружества, чрез документирането на търговски сделки, които реално не са извършени, и декларирането им пред НАП, дава възможност на други лица, представляващи търговски дружества, да избегнат установяването и плащането на данъчни задължения по ЗДДС и ЗКПО в особено големи размери, като групата е създадена с цел да се набави имотна облага, а именно: получаване на парични суми като процент от реално укритите данъчни задължения от лицата, ползващи услугите на организираната престъпна група, поради което и на основание чл. 321, ал. 2, вр. ал. 1 НК му е наложил наказание лишаване от свобода за срок от 1 /една/ година, изпълнението на което на основание чл. 66 НК е отложил за срок от 3 /три/ години. На основание чл. 2, ал. 1 НК съдът не е приложил разпоредбата на чл.321, ал. 3 НК. Съдът е приспаднал от така определеното наказание, времето, през което И. Н. е бил задържан по ЗМВР и по НПК и с мярка за неотклонение „задържане под стража“ от 11.02.2009 г. до 10.04.2009 г., при зачитане на един ден задържане за един ден лишаване от свобода и времето, през което същият е бил с мярка за неотклонение „домашен арест“ от 11.04.2009 г. до 27.09.2009 г., при зачитане на два дни домашен арест за един ден лишаване от свобода. Със същата присъда съдът е признал подсъдимия Р. В. Д. за виновен в това, че в началото на месец януари 2008 г. е образувал и до 11.02.2009 г. в [населено място] е ръководил организирана престъпна група по смисъла на чл. 93, т. 20 НК /структурирано трайно сдружение на три и повече лица с цел да вършат съгласувано в страната престъпления, за които е предвидено наказание лишаване от свобода повече от три години и чрез които се цели да се набави имотна облага/ с участници: М. Д. М., Б. Е. М., И. П. Н., К. И. Ш. и М. С. К., с цел да вършат съгласувано в страната престъпления, наказуеми с лишаване от свобода повече от три години, а именно данъчни престъпления по чл. 255 НК, като чрез регистрирането на търговски дружества – ЕООД на името на различни лица, чрез създаване на неистински документи и на документи с невярно съдържание – договори, фактури, фискални бонове, месечни справки-декларации по ЗДДС и отчетни регистри /дневници за покупките и продажбите/, протоколи и др., издадени от името на различните търговски дружества, чрез документирането на търговски сделки, които реално не са извършени, и декларирането им пред НАП, дал възможност на други лица, представляващи търговски дружества, да избегнат установяването и плащането на данъчни задължения по ЗДДС и ЗКПО в особено големи размери, като групата е създадена с цел да се набави имотна облага, а именно: получаване на парични суми като процент от реално укритите данъчни задължения от лицата, ползващи услугите на организираната престъпна група, поради което и на основание чл. 321, ал. 1 НК му е наложил наказание лишаване от свобода за срок от 4 /четири/ години. На основание чл. 2, ал. 1 НК съдът не е приложил разпоредбата на чл. 321, ал. 3 НК. На основание чл. 25, ал. 1, вр. чл. 23, ал. 1 НК съдът е наложил на подсъдимия Д. общо най-тежко наказание по настоящото дело / н.о.х.д. № 1183/2015 г. на Специализирания наказателен съд/ и по н.о.х.д. № 329/2009 г. на Окръжен съд – Стара Загора, а именно лишаване от свобода за срок от 4 /четири/ години, което да изтърпи при първоначален строг режим в затвор или затворническо общежитие от закрит тип. Съдът е приспаднал от така определеното наказание, времето, през което Р. Д. е бил задържан по ЗМВР и по НПК и с мярка за неотклонение „задържане под стража“ от 11.02.2009 г. до 11.08.2009 г., при зачитане на един ден задържане за един ден лишаване от свобода и времето, през което същият е бил с мярка за неотклонение „домашен арест“ от 12.08.2009 г. до 19.02.2010 г., при зачитане на два дни домашен арест за един ден лишаване от свобода. На основание чл. 189, ал. 3 НПК съдът е осъдил двамата подсъдими да заплатят направените по делото разноски. По жалба на подсъдимия Н. и депозиран протест от прокурор при Специализираната прокуратура е било образувано в.н.о.х.д. № 259/2015 г. по описа на Апелативен специализиран наказателен съд, който с решение №13 от 31.05.2016 г. е изменил първоинстанционната присъда в частта относно мястото на изтърпяване на наложеното наказание на подсъдимия Р. Д. лишаване от свобода, като е определил наложеното наказание от четири години лишаване от свобода да изтърпи в затвор. Със същото решение съдът е изменил съдебния акт на първостепенния съд и в частта, с която на подсъдимия И. Н. е наложено наказание лишаване от свобода за срок от една година, като е увеличил размера на това наказание на две години лишаване от свобода, и е увеличил размерът на определения му изпитателен срок от три на пет години. Въззивният съд е изменил присъдата и в частта, в която е извършено приспадане на времето, през което подсъдимият И. Н. е бил с мярка за неотклонение „домашен арест“, като за периода от 11.04.2009 г. до 13.04.2009 г. да се зачита един ден ‚домашен арест“ за един ден „лишаване от свобода“, а за периода от 14.04.2009 г. до 27.09.2009 г. два дни „домашен арест“ да се зачитат за един ден „лишаване от свобода“. В останалата част първоинстанционната присъда е било потвърдена. На първо място следва да бъдат обсъдени твърденията на касатора за допуснати съществени процесуални нарушения. Това е водещо, тъй като евентуалното констатиране на основания по чл.348, ал.1, т.2 от НПК, обуславящи необходимост от отмяна на атакувания съдебен акт и връщане на делото за ново разглеждане, от своя страна ще дерогират необходимостта от разглеждане на доводите, касаещи касационните основания по чл.348, ал.1, т.1 и т.3 от НПК. Неоспоримо е, че атакуваното решение на АСНС- София е от кръга актове, които могат да бъдат предмет на касационна проверка. Разпоредбата на чл.349 от НПК визира кой има правото на касационна жалба и протест. Това са прокурорът и другите страни в процеса, но съгласно текста на алинея трета на цитираната разпоредба, останалите страни/извън прокурора/ могат да подават жалби, когато са нарушени техните права и законни интереси. Подсъдимият Н. и неговия защитник са страни в настоящият процес и като такива жалбата им е процесуално допустими, но пределите на касационната проверка обхващат не само проверка на обжалваната част на съответния съдебен акт, но и аргументите, в подкрепа на релевираните касационни основания следва да сочат на нарушени техни права и законни интереси. Като съществено процесуално нарушение в жалбата се сочи, нарушение на правилата, визирани в разпоредбата на чл.118 от НПК, тъй като съпругата на подс.Д. е била разпитана в качеството на свидетел, с което е била лишена от възможността да встъпи в процеса в качеството на защитник. В случая защитата се позовава на нарушени права на друг подсъдим, което не води до извод за нарушения, касаещи правата на подсъдимия Н., поради което за него и защитата му липсва правен интерес да обжалват въззивното решение с позоваване на горепосоченото процесуално нарушение. За да се избегне обаче каквото и да било съмнение, че се игнорира допуснато съществено процесуално нарушение, настоящият състав намира за необходимо да маркира, следното: решаващите съдилища биха допуснали нарушение на разпоредбата на чл.118 от НПК, ако бяха конституирали Д. в качеството й на защитник на своя съпруг, след като тя още на досъдебното производство е била разпитана като свидетел; нещо повече в хода на първоинстанционното съдебно следствие, св.Д. не се е ползвала от правото си по чл.119 от НПК и е дала показание по делото. На следващо място подлежат на обсъждане твърденията за допуснати процесуални нарушения, свързани с невярна оценка на доказателствата, непълнота на доказателствената съвкупност, нарушение на чл.14 от НПК и налични противоречия в обвинителния акт. Неоснователно е твърдението за допуснато процесуално нарушение при изготвяне на обвинителния акт и по-точно наличие на вътрешно противоречие в диспозитива на обвинителния акт, изразяващо се в несъотвествие между текстово и цифрово изражение. Това твърдение на защитата е невярно. Това което прави впечатление е, че касаторът цитира изрази, избирателно изведени от контекста на диспозитива и по този начин обосновава тезата си, че обвинението е допуснало смесване на два различни престъпни състава, а именно на чл.321, ал.2 и ал.6 от НК. От значение е да се посочи, че в обстоятелствената част на обвинителния акт прокурорът задължително трябва да посочи фактите, които обуславят съставомерността на деянието и участието на обвиняемото лице в осъществяването му, като по този начин се поставят основните рамки на предмета на доказване, в чиито граници се осъществява правото на защита. Чрез обвинителния акт прокурорът развива в пълнота своята обвинителна теза пред решаващия съдебен орган, като в настоящият случай обвинителния акт е съответен на изискванията за съдържанието му, посочени в чл.246 от НПК. Съдържанието му сочи по недвусмислен начин, че едно от поддържаните обвинения срещу всички подсъдими е за престъпление по чл.321, ал.3, вр. ал.2 от НК/като съдилищата са квалифицирали деянието по ал.2, тъй като към момента на извършването му ал.3 не е била криминализирана/, а не по чл.321, ал.6 от НК, а това от своя страна предполага и различен предмет на доказване. Внимателният прочит на обвинителния акт, както и на диспозитива на първоинстанционната присъда изцяло отхвърля привидното противоречие между текстова и цифрова част. Това е така, тъй като словестно в диспозитивната част на процесните актове, е изписана легалната дефиниция на понятието “организирана престъпна група”, дадена в разпоредбата на чл.93, т.20 от НК, както и е изписана фактологията, установяваща всеки от признаците, нещо което не е сред задължителните изисквания относно съдържанието на диспозицията, но и не сочи на процесуално нарушение, свързано с вътрешно противоречие или неяснота на обвинението. Неоснователни са и оплакванията на касатора за нарушения, свързани с аналитичната дейност на въззивния съд. Оценката на доказателствата е суверенна дейност на съда, като касационната инстанция се произнася в рамките на установените от инстанциите по същество фактически положения, не може да установява нови такива, както и не може да се намесва или да замества вътрешното убеждение на решаващите съдилища. Поради това, на проверка подлежи само правилността на процеса на формиране на вътрешното убеждение у решаващите съдебни състави и спазване на задължението за обективно, всестранно и пълно изясняване на обстоятелствата по делото, както и дали са предприети всички мерки за разкриване на обективната истина. В случая, инстанциите по същество са събрали възможния обем от доказателства, като същите са оцени при спазване на изискванията на НПК, като не са допуснати нарушения на разпоредбите на чл.13, чл.14 и чл.107 от НПК. Делото не страда от доказателствен дефицит, който да е попречил на апелативният съд да установи по надлежен ред фактите, подлежащите на доказване. Приетата фактическа обстановка е резултат от вярна интерпретация на данните, установени с годни доказателствени средства. Контролираната инстанция е изпълнила задължението си да извърши самостоятелен анализ на цялостната доказателствена съвкупност- събрана и от двете решаващи инстанции. Следва да се отбележи, че още първоинстанционният съд в акта си е анализирал с необходимата критичност събраните от него доказателства и доказателствените източници. С необходимото внимание и двете решаващи инстанции са интерпретирали гласните доказателствени източници- обясненията на подсъдимите Д. и Н., както и свидетелските показания, при това с акцент върху правно релевантните факти, обусловени от предмета на доказване. Съдебните инстанции са дали своята оценка и на ВДС/веществените доказателствени средства/, събраните чрез използване на специалните разузнавателни средства/СРС/. Правилно е прието, че по отношение на всички СРС-та са спазени законовите изисквания на НПК и ЗСРС, относно реда на допускане, изпъление и обективиране на резултатите. В обобщение може да се каже, че решаващите съдилища не са допуснали нарушения на процесуалните правила, които да обусловят наличие на касационно основание по чл.348, ал.1, т.2 от НПК, изискващо отмяна на атакуваното въззивно решение и връщане на делото за ново разглеждане. След като не бяха констатирани съществени процесуални нарушения, касаещи интерпретацията на доказателствата и доказателствените източници, следва да се посочи, че вярното установяване на правно релевантните факти е довело и до правилни изводи по приложението на материалния закон. Подсъдимият И. Н. е бил признат за виновен в извършване на престъпление по чл.321, ал.2 от НК като участник в ОПГ. Независимо, че доводите на касаторите, оспорващи правилното приложение на материалния закон са изцяло свързани с оценката на доказателствата, следва да се отбележи, че изводите за обективна и субективна съставомерност на действията на подсъдимия, покриват състава по ал.2 на чл.321 от НК и са резултат от вярно тълкуване от страна на предходните инстанции на съставомерните елементи на горепосоченото престъпление, предвид съдебната практика по тези въпроси и съотнасянето им към конкретните фактически положения, установени по делото. Законодателят в разпоредбата на чл.321 от НК е инкриминирал своеобразна форма на предварителна престъпна дейност, при която е достатъчно създаването на престъпно сдружение при наличие на признаците, посочени в текста на чл.93, т.20 от НК, за да може да се ангажира наказателната отговорност на организатора, ръководителя или участниците в групата. Характеризиращите го белези определят престъплението като формално, поради което за съставомерността му не се изисква настъпването на престъпния резултат. Законодателят е издигнал в самостоятелен престъпен състав съществуването на ОПГ, за да бъде ангажирана наказателната отговорност на членовете й, без да е необходимо да е осъществено вторичното престъпление. Основна характеристика на организираната престъпна група е наличие на количествен критерии относно участниците в нея- поне трима, като няма пречка броят им да е по-голям. Не е необходимо всички участници в групата да се познават и да осъществят пряк контакт помежду си, както и да имат информация за дейността на всеки един от тях поотделно. Също така, елемент, характеризиращ организираната престъпна група, изводим от легалната дефиниция на чл.93, т.20 от НК, е необходимостта сдружението да е структурирано трайно. По отношение на касатора - подсъдимия И. Н., съдът е установил доказаност на елементите от обективна и субективна страна на престъплението по чл.321, ал.2 от НК. Доказателствената съвкупност установява, че всички участвали в състава на групата, сред които и подс.Н. са се намирали в обективна връзка помежду си, с цел извършване на престъпление по чл.255 от НК, макар, че в конкретният случай сред съставомерните белези на престъплението такава цел не е възведена, въпреки твърденията на защитата, доколкото наказателната отговорност на подсъдимия е ангажира по един от основните състави на престъплението по чл.321 от НК. Неоснователни са и оплакванията на касатора за явна несправедливост на наказанието. Невярно е твърдението, че въззивната инстанция при определяне размера на наказанието лишаване от свобода, както и на изпитателния срок по чл.66 от НК е акцентирала единствено на целите по чл.36 от НК, като е пренебрегнала данните за личността на подсъдимия. Въззивният съд е отчел всички обстоятелства/ включително и тези ценени от първия съд/, имащи значение при оценката на степента на обществена опасност на деянието и дееца. С оглед на изложеното, настоящият състав на касационния съд намира жалбата на адв.Ч., защитник на подсъдимия И. Н. за неоснователна, поради което въззивното решение на Апелативния специализиран наказателен съд следва да бъде оставено в сила. Водим от горното, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение. Р Е Ш И : ОСТАВЯ В СИЛА решение № 13 от 31.05.2016г., постановено по внохд № 259/15г. по описа на Апелативен специализиран наказателен съд. Решението не подлежи на обжалване. Председател: Членове: