11 Р Е Ш Е Н И Е № 133 Гр. София, 28 юни 2016 год. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение в публичното заседание на двадесети май през две хиляди и шестнадесета година в състав ПРЕДСЕДАТЕЛ: КРАСИМИР ХАРАЛАМПИЕВ ЧЛЕНОВЕ: ЛАДА ПАУНОВА МАЯ ЦОНЕВА С участието на секретаря Невена Пелова и в присъствието на прокурора Мария Михайлова като разгледа докладваното от съдия Цонева наказателно дело № 407/2016 год. и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по чл. 346, т. 1 от НПК. Образувано е по касационни жалби на подсъдимите С. О. А. и М. С. А. и на защитниците им против присъда № 15/18. 12. 2015 год. по в. н. о. х. д. № 307/2014 год. по описа на Апелативен съд – гр. Варна. В касационната жалба на адв. Н., защитник на подс. А. са изложени доводи за наличие на касационните основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 и 3 от НПК, като се сочи, че съдът е подходил едностранчиво към доказателствата и не ги е преценил поотделно и в тяхната съвкупност, вследствие на което е постановил необоснован и незаконосъобразен съдебен акт. Направено е искане за отмяна на въззивната присъда и за оправдаване на подсъдимия поради това, че не е извършил деянието. В касационната жалба на другия защитник на подс. А. – адв. В., са релевирани доводи за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, изразили се в непредявяване на протоколите за веществени доказателствени средства на досъдебното производство, в липсата на превод на подслушаните разговори на подсъдимите, в недопустимо назначаване на нова техническа експертиза от въззивната инстанция, в наличието на противоречия в свидетелските показания в двете фази на наказателния процес. Предвид липсата на доказателства за съпричастност на А. към инкриминираното деяние защитникът настоява за отмяна на присъдата и оправдаване на подсъдимия. В допълнение към касационната жалба освен дословно преповтаряне на аргументите от основната такава, защитникът предлага собствен анализ на доказателствената съвкупност, като сочи, че съдът е приел различен час на извършване на деянието от посочения в обвинителния акт и че е възможно смъртта на пострадалия да е настъпила не на инкриминираната дата, а един ден по-рано. Твърди, че съдът незаконосъобразно е оставил без уважение искането за разпит на свидетели, които биха установили невиновността на подс. А.. Поддържа искането за отмяна на присъдата и оправдаване на подсъдимия. Подадена е касационна жалба и от адв. С., също защитник на подс. А., в която бланкетно се изтъква, че са налице всички касационни основания по чл. 348, ал. 1 от НПК и е направено искане за отмяна на присъдата и оправдаване на подсъдимия като алтернатива – за връщане на делото за ново разглеждане. В личната си жалба подс. А. твърди, че осъждането му е недопустимо, тъй като двукратно е бил оправдаван от първостепенния съд. Счита, че с осъждането му към него е проявен дискриминационен подход, основан на етническата му принадлежност. Настоява касационната инстанция да събере оневиняващи го доказателства или да отмени присъдата като върне делото за ново разглеждане. В касационната жалба на адв. Я., подадена от името на подс. М. А., се поддържа, че атакуваната присъда е незаконосъобразна, необоснована и неправилна, тъй като съдът неправилно и в разрез с доказателствата по делото е приел, че А. е извършител на деянието. В допълнение към нея са изложени съображения за незаконосъобразност на съдебния акт, която се свързва с неправилен извод за авторството на деянието и липса на анализ на доказателствата съобразно изискванията на НПК. В лична жалба подс. М. А. изтъква, че наказанието му е несправедливо, тъй като не е извършил деянието, за което е обвинен. Счита, че е осъден поради етническата си принадлежност и моли съда да отмени присъдата и да върне делото за ново разглеждане от друг състав. В съдебно заседание защитникът на подс. А. поддържа касационната жалба по изложените в нея съображения. Пледира да бъде отменено въззивното решение и подзащитният му да бъде оправдан изцяло. Подс. С. А. моли касационната инстанция да върне делото за ново разглеждане. Служебният защитник на подс. М. А. поддържа касационната жалба. Излага доводи за недоказаност на авторството на деянието, тъй като на местопроизшествието не са установени следи от подсъдимия и не е намерено оръжието, с което е причинена смъртта на пострадалия. Пледира подсъдимият да бъде оправдан и да бъде отхвърлен гражданският иск, а ако не бъдат възприети доводите за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила – да бъде намалено наказанието на А.. Подс. М. А. моли да бъде уважена касационната му жалба и делото да бъде върнато за ново разглеждане. Повереникът на частните обвинители и граждански ищци излага доводи за неоснователност на касационните жалби. Сочи, че апелативният съд е приел различна фактическа обстановка вследствие проведено въззивно съдебно следствие след като е извършил правилен анализ на доказателствената съвкупност. Намира, че наложените на подсъдимите наказания са справедливи и не са налице основания за намаляването им. Пледира присъдата да бъде оставена в сила както в наказателната, така и в гражданската и част. Прокурорът от Върховна касационна прокуратура дава заключение, че касационните жалби са неоснователни и следа да бъдат оставени без уважение. Намира, че въззивната инстанция е изпълнила процесуалните си задължения и е обсъдила всички гласни и писмени доказателства съобразно изискванията на НПК, достигайки до законосъобразен извод, че подсъдимите са извършили престъплението, в което са обвинени. Акцентира върху обстоятелството, че тялото на пострадалия е открито два дни след убийството, което обяснява и отсъствието на биологични или дактилоскопни следи от подсъдимите на местопроизшествието. Пледира въззивната присъда да бъде оставена в сила. Върховният касационен съд, в пределите на касационната проверка по чл. 347, ал. 1 от НПК, съобрази следното: С присъда № 110/26. 11. 2012 год., постановена по н. о. х. д. № 918/2012 год. Окръжният съд – гр. Варна е признал подсъдимите С. О. А. и М. С. А. за невиновни в това на 24. 11. 2010 год. в [населено място], /област/ в съучастие като съизвършители, умишлено да са умъртвили И. Г. З., поради което на основание чл. 304 от НПК ги е оправдал по обвинението за престъпление по чл. 115 вр. чл. 20, ал. 2 от НК. Съдът е отхвърлил като неоснователни гражданските искове, предявени от М. И. К. и Я. И. З. срещу подсъдимите. Присъдата е проверена по протест на Окръжна прокуратура – гр. Варна и по жалба на частните обвинители и граждански ищци М. К. и Я. З., като с решение № 47/22. 03. 2013 год. по в. н. о. х. д. № 9/2013 год. на Варненския апелативен съд е отменена, а делото е върнато за ново разглеждане от друг състав. При повторното разглеждане на делото, образувано като н. о. х. д. № 403/2013 год., е постановена присъда № 80/18. 09. 2014 год., с която подсъдимите С. А. и М. А. отново са признати за невинни и на основание чл. 304 от НПК са оправдани по повдигнатото им обвинение за престъпление по чл. 115 вр. чл. 20, ал. 2 от НК. Съдът е отхвърлил като неоснователни гражданските искове, предявени от М. И. К. и Я. И. З. срещу подсъдимите. Срещу този съдебен акт са депозирани протест на Окръжна прокуратура – гр. Варна и жалба на частните обвинители и граждански ищци М. К. и Я. З.. С присъда № 15/18. 12. 2015 год. по в. н. о. х. д. № 307/2014 год. по описа на Апелативен съд – гр. Варна първоинстанционният съдебен акт е отменен, като подсъдимите са признати за виновни по повдигнатото им обвинение и са осъдени на по петнадесет години лишаване от свобода, като е определен първоначален строг режим на изтърпяване на наказанието в затвор. С въззивната присъда апелативният съд е привел в изпълнение наказанието в размер на шест месеца лишаване от свобода, наложено на подс. А. по н. о. х. д. № 1100/2009 по описа на РС – гр. Варна, а на основание чл. 25 от НК е наложено най-тежкото измежду наказанията, определени по настоящото дело, по н. о. х. д. № 186/2012 год. на РС – гр. Поморие и по н. о. х. д. № 264/2012 год. на същия съд, като към него е присъединил и наказанието „глоба“, наложено по н. о. х. д. № 186/2012 год. Съдът е зачел времето, през което подсъдимите са били задържани с мярка за неотклонение „задържане под стража“ и „домашен арест“. С въззивната присъда подсъдимите са осъдени да заплатят солидарно по 90 000 лева на гражданските ищци М. К. и Я. З., представляващи обезщетение за причинените им неимуществени вреди, заедно със законната лихва, считано от деня на увреждането. Касационните жалби са основателни. Внимателният прочит на материалите по делото недвусмислено показва, че при разглеждане на делото апелативният съд е допуснал съществени нарушения на процесуалните правила, които налагат да бъде отменена въззивната присъда и делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав. На първо място, основателни са възраженията на защитника на подс. А., отнасящи се до приетото от въззивната инстанция време на причиняване смъртта на пострадалия, довело до осъждане на подсъдимите по непредявено обвинение. В обстоятелствената част на обвинителния акт прокурорът е ситуирал убийството в интервала от 17.00 часа до 20.00 часа. Както при първоначалното разглеждане на делото, така и пред втория състав на окръжния съд представителят на държавното обвинение не е упражнил правомощията си по чл. 287 от НПК и не е изменил обвинението. Едва в хода на съдебните прения по н. о. х. д. № 403/2013 год. е поддържал, че според него убийството е извършено в периода между 14.30 часа и 21.30 часа. От своя страна апелативният съд е приел, че времето на престъпното посегателство в промеждутъка от 20.00 до 21.30 часа. Макар на пръв поглед разликата да изглежда незначителна поради това, че се касае само за няколко часа, не бива да се забравя, че времето на извършване на престъплението е едно от обстоятелствата, които задължително следва да бъдат отразени в обстоятелствената част на обвинителния акт съгласно императивното изискване на чл. 246, ал. 2 от НПК; нещо повече, съгласно ТР № 2/2002 год. на ОСНК непосочването му би дало основание за прекратяване на съдебното производство, доколкото неизвестността относно този факт не би позволила на подсъдимия да противопостави на обвинителната теза доказателства, установяващи неучастието му в престъпното посегателство. Ето защо с изключение на случаите, в които се стеснява инкриминирания период, възприемането на друг момент на извършване на престъплението е свързано със съществено изменение на обстоятелствената част на обвинението, тъй като подсъдимият не се е защитавал срещу тази фактическа констатация и е бил поставен в положение на процесуална изненада. Без значение е дали става въпрос за разлика от няколко часа, от един или от няколко дни и дали изводите на съда се отнасят до интервал от време, предшестващ или следващ посоченото в обвинителния акт. Накърняването на правото на защита на подсъдимите в конкретния казус е съществено не само предвид изложеното по-горе, но и с оглед това, че възприемането на различен момент на осъществяване на престъплението е направено от апелативния съд, който е последна инстанция по фактите. Наред с това изводите относно авторството на деянието са изградени в нарушение изискванията на чл. 13, чл. 14 и чл. 303 от НПК в каквато насока следва да бъдат интерпретирани всички възражения в касационните жалби, отнасящи се до доказателствената съвкупност. Съдът е приел, че подсъдимите са извършители на убийството на И. З. въз основа показанията на В. Х., А. А., И. С., Д. А., М. М. и тези на полицейските служители В. В. и Б. Б.. Не е съобразено обаче, че нито един от тях не е очевидец на деянието и не свидетелства за собствените си възприятия от инцидента. Първите петима свидетели са съобщили за направени пред тях извънпроцесуални признания от страна на подсъдимите по различно време и по различен повод (Х. и А. – от С. А., А. и М.– от М. А., а С. – и от двамата подсъдими). От своя страна В. и Б. са преразказали съдържанието на оперативни беседи с подсъдимите, както и с посочените петима свидетели, в които последните пресъздават фактите – предмет на свидетелските им показания. Видно е, че заявеното от всички тях по естеството си представлява източник на производни доказателства, които обаче са допустими само в три случая – за проверка или за разкриване на първичните такива, както и когато първичните са се оказали недостъпни. Когато става въпрос за извънпроцесуални изявления на подсъдимия, с които той признава, че е извършил инкриминираното деяние, е необходимо да се държи сметка и за още едно обстоятелство – че след като придобие качеството на обвиняем той има право да откаже да дава обяснения и не е длъжен да признае участието си в престъплението. Това обстоятелство безусловно изисква внимателна преценка и излагане на убедителни съображения доколко е допустимо да бъде постановена осъдителна присъда въз основа на тези извънсъдебни признания. Наред с това не бива да се забравя, че поначало чл. 116 от НПК не допуска присъдата и обвинението да се основават единствено на самопризнания, като законодателят не е направил разграничение дали те са депозирани при разпит в качеството на обвиняем или се касае за извънпроцесуални изявления на подсъдимия. Ето защо, за да обосноват несъмнен извод относно авторството на деянието, наред с коментираните производни доказателства трябва да бъдат събрани и достатъчно други преки доказателства, или косвени доказателства. При това преценката за подкрепеност на извънпроцесуалните признания от други доказателства и доказателствени средства се извършва не само и не толкова въз основа количествени, колкото на качествени критерии, поради което обстоятелството, че всеки от подсъдимите е направил признания пред повече от едно лице не може да преодолее забраната на чл. 116, ал. 1 от НПК. Контролираната инстанция е счела, че посоченото императивно изискване е удовлетворено, тъй като извънсъдебните признания на А. и А. кореспондират с протоколите за веществени доказателствени средства, изготвени при използване на СРС. Не е отчетено обаче, че в преобладаващата си част тези, съдържащи се в т. 2 и 3 от секретните материали, документират провеждането на оперативни беседи със свид. В. Х. и с подс. С. А.. От една страна е видно, че независимо от използвания способ за събиране и проверка на доказателствата, информацията за правно значимите обстоятелства изхожда от един и същ източник – свид. В. Х., поради което не може разумно да се поддържа, че данните, събрани посредством специални разузнавателни средства потвърждават заявеното от него за извънпроцесуални признания на подс. А.. Аналогични изводи се налагат и по отношение на подслушаните телефонни разговори на свид. Х. с трети лица, пред които той е споделил за разказаното му от подс. А. и за причината за задържането им, както и досежно разговорите между С. А. и В. Х. по време на 24-часовото им полицейско задържане. От друга страна следва да се посочи, че поначало беседата, провеждана от полицейските органи, не е сред доказателствените средства, предвидени в НПК за установяване на правно релевантни факти. Тя има само оперативна стойност и съдейства за разработване на следствени версии. Фиксирането й посредством специални разузнавателни средства не й придава процесуална стойност и не я превръща в източник на доказателства (така и Р. № 198/2013 год. на ІІ н. о., Р. № 591/2014 год. на І н. о.). Ето защо в коментираната им част протоколите за веществени доказателствени средства, независимо от спазване на процесуалния ред за допускане, прилагане и документиране на резултатите от прилагане на СРС не биха могли да се ползват при изграждане на изводи относно авторството на деянието и механизма на извършването му. Съдът е приел, че коментираните по-горе извънсъдебни признания на подсъдимите се подкрепят и от заявеното от свид. В. Х., че след задържането на подсъдимите го посетили техни близки и с различни способи опитали да го мотивират да промени показанията си. Не е отчетено обаче, че по естеството си този факт представлява косвено доказателство. ВКС няма основание да отстъпи от константната си практика, че осъдителната присъда може да почива и на косвени доказателства, но отново следва да напомни, че това е допустимо само при еднозначност на изводите. В този смисъл апелативният съд е дължал задълбочен отговор на въпроса дали изтъкнатата от него причина за тези действия на близките на подсъдимите е единствено възможната и дали те (действията им) позволяват да се направи единствено възможен категоричен извод за участие на А. и А. в инкриминираното деяние. Наред с това контролираната инстанция е заменила дължимия доказателствен анализ с недопустими предположения относно редица правно значими обстоятелства. На първо място несъобразяване с императивните изисквания на чл. 303, ал. 1 от НПК е налице относно приетото от апелативния съд време, през което двамата подсъдими са се намирали в [населено място], за да извършат убийството. Както вече беше посочено, по недопустим начин от гледна точка на правото на защита е направен извод, че престъплението е осъществено в промеждутъка от 20.00 часа до 21.30 часа на 24. 11. 2010 год., но наред с това тази констатация е последица и от изключително формалния подход на апелативния съд към двете заключения на техническата експертиза. Въззивната инстанция не е съобразила, че с оглед обективните данни, съдържащи се в разпечатките от [фирма] (л. 105 – 115, т. 1 от ДП), вещото лице е могло да определи местонахождението на подс. М. А. единствено за времето от 18.35 часа до 18.45 часа, но не и след този момент. Ограниченията, поставени от коментираните писмени доказателства и от интерпретиралото ги експертно заключение, са налагали да бъде извършена преценка съществуват ли доказателства, които позволяват да се приеме по изискуемия от НПК безспорен и категоричен начин, че в посочения от съда период, следващ разговора от 18.40 часа, М. А. е пребивавал в [населено място], което не е направено. Що се отнася до другия подсъдим, няма спор, че информацията за разговорите, водени от него, е позволявала локализирането му в по-голям часови интервал, но съдът не е обърнал необходимото внимание на факта, че единствената възможност той да се намира в близост до [населено място] е около 19.54 часа, когато е провел разговор, обслужен от клетка 4413/1, като същевременно експертът е дал още няколко варианта за местопребиваването на С. А. по време на този контакт. Единственият коментар на съда във връзка с тези варианти е, че се касае за близко разположени населени места, а очевидно подсъдимият е бил на път към [населено място] по това време – твърдение, което само по себе си представлява недопустимо предположение. От съществено значение за правилното решаване на въпроса за доказаност на обвинението са били разясненията, дадени от експерта в съдебно заседание на 01. 10. 2015 год. и тъкмо те са игнорирани от апелативния съд. Задължението за обективност, всестранност и пълнота на изследването е изисквало от него да обсъди посоченото от вещото лице, че ръководейки се от местонахождението на клетките, обслужващи съответния мобилен оператор, категорично изключва възможността подс. С. А. да се е намирал в района на [населено място] по времето, когато там е пребивавал подс. М. А.. Вместо това съдът декларативно е приел, че и това обстоятелство е без значение, защото се касае за минимални разстояния между [населено място] (където е регистриран разговор в 18.41 часа), [населено място] (където се намира базовата станция, обслужила разговора на С. А. в 18.46 часа) и [населено място] (от чиято базова станция е осъществена връзката при разговора на другия подсъдим в 18.40 часа). Въззивният съд е обосновал изводите си за съпричастност на подсъдимите към убийството на И. З. с данните, съдържащи се в справките от мобилните оператори, за обаждане на С. А. на тел. 150 и тел. 166 на 25. 11. 2010 год. Апелативната инстанция се е задоволила да отбележи, че причината за разговорите е желанието на подсъдимия да разбере дали органите на реда вече са уведомени за убийството и дали имат информация за извършителите. Не е посочила обаче кои са доказателствените източници, позволяващи да се направи подобна констатация относно целта на обаждането. В тази връзка съдът е бил длъжен да обсъди писмото от Център за спешна медицинска помощ – В. на л. 141, т. 2 от ДП като съобрази дали в него се съдържа информация относно съдържанието на проведения разговор. Необходимо е било да прецени и събрани ли са доказателства за естеството на обаждането на тел. 166. Като не е сторил това апелативният съд не само е направил недопустими предположения относно коментираното обстоятелство, но е допуснал нарушение на императивните изисквания на чл. 13, чл. 14 и чл. 305, ал. 3 от НПК. Аналогично заключение следва да бъде направено и досежно липсата на телефонни разговори от страна на подсъдимите вечерта на 24. 11. 2010 год., а за подс. А. – и през целия следващ ден. Съдът е приел, че това обстоятелство представлява надеждно доказателство за участието им в инкриминираното деяние, защото е последица от страха на двамата да приемат обаждания и сами да се обаждат на други лица. Опитът на въззивната инстанция да обоснове извода си за притеснение на подсъдимите вследствие участието им в убийството е незадоволителен, защото се основава единствено върху интензивната телефонна комуникация на подсъдимите в дните, предшестващи деянието, но не държи сметка, че провеждането на телефонен разговор и осъществяването на връзка с друг абонат зависи не само от волята на А. и А., а отсъствието на контакти и промяната в интензивността им в сравнение с предходни периоди може да се дължи на множество разнообразни фактори само един от които би могъл да бъде евентуалният страх от подслушване на мобилните телефони и установяване на местонахождението на подсъдимите. Най-сетне като недопустимо предположение касационната инстанция оценява и констатацията в мотивите към присъдата относно целта на посещението на С. А. в полицейското управление в [населено място]. Според апелативния съд единствената причина за това е желанието на подсъдимия да разбере дали го издирват за убийството в [населено място]. Игнорирани са обаче показанията на свид. Ц. П., че действително в качеството си на районен инспектор преди време (около седмица) се е интересувал от подсъдимия във връзка с изпълнение на служебните си задължения. В рамките на общо заявеното касационно основание по чл. 348, ал. 1, т. 2 от НПК настоящият състав следва да изтъкне и още едно съществено нарушение на процесуалните правила, свързано със събирането и проверката на доказателствата. Апелативният съд се е позовал на доказателства, които не е събрал и проверил лично. За да приеме, че деянието е извършено на 24. 11. 2010 год., въззивната инстанция е взела предвид показанията на свидетелите К. Б., Д. Я., Г. К. и Д. П. пред разследващ орган, които не са приобщени към доказателствената съвкупност по предвидения в НПК ред. За да може да ги постави в основата на изводите си по фактите, съдът задължително следва да прочете тези показания на някое от основанията по чл. 281 от НПК. Обстоятелството, че при предходното разглеждане на делото твърденията на тези свидетели от досъдебното производство са били инкорпорирани към доказателствената съвкупност и пред втория състав на окръжния съд четиримата са заявили, че ги поддържат, не означава, че решаващият съдебен състав може да се позове на тях без да е изпълнена процедурата по чл. 281 от НПК. Основание за този извод дават не само закрепените в чл. 18 и чл. 19 от НПК принципи за устност и непосредственост в наказателния процес. Той произтича и от правото на справедлив процес, гарантирано на подсъдимия от ЕКПЧ и от свързаното с него право да оспори тези показания, да се конфронтира със свидетелите, задавайки им въпроси за проверка достоверността на заявеното от тях и съответно да представи други доказателства, които го опровергават. Аналогично е и положението с показанията на свид. А. А. относно броя на разговорите му със свид. В. Х., отнасящи се до извънпроцесуалните признания на подсъдимия. И тук въззивната инстанция е възприела като достоверно посоченото от А. пред разследващ орган без по отношение на този разпит да е приложена процедурата по чл. 281 от НПК. Единствените доводи, които касационната инстанция намира за неоснователни са съдържащите се в личните жалби на подсъдимите твърдения за осъждането им поради етническата им принадлежност. Внимателният прочит на съдебните протоколи и на мотивите към проверявания съдебен акт недвусмислено води до категоричен извод, че в нито един момент от въззивното съдебно следствие апелативният съд не е подходил с предубеждение към подсъдимите и не е коментирал техния произход или народност и не е обосновал констатациите си за участието им в инкриминираното деяние с принадлежността им към един или друг етнос. Изложеното се отбелязва единствено за пълнота на изложението, доколкото касационната инстанция дължи отговор на всички възражения на страните, но то не може да преодолее констатираните по-горе съществени нарушения на процесуалните правила, гарантиращи правилността на вътрешното убеждение. Ето защо присъдата следва да бъде отменена и делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на Варненския апелативен съд от стадия на съдебното заседание. Така мотивиран и на основание чл. 354, ал. 1, т. 4 вр. ал. 3, т. 2 от НПК Върховният касационен съд, трето наказателно отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ присъда № 15/18. 12. 2015 год. по в. н. о. х. д. № 307/2014 год. по описа на Апелативен съд – гр. Варна. ВРЪЩА делото на Варненския апелативен съд за ново разглеждане от друг съдебен състав от стадия на съдебно заседание. Решението е окончателно и не подлежи на обжалване и протест. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.