РЕШЕНИЕ                 №390     гр.София, 31.05.2010 г.     В ИМЕТО НА НАРОДА   Върховният касационен съд на Република България, Трето гражданско отделение в публично заседание на десети май две хиляди и десета година в състав:                         Председател:  Жива Декова                                                                   Членове:  Олга Керелска                                                                                        Ерик Василев   при участие на секретаря Найденова като разгледа докладваното от съдия Ерик Василев гражданско дело № 249 по описа за 2009 година, за да се произнесе взе предвид следното:   Производство по 290 ГПК. Образувано е по касационни жалби на И. П. И., чрез адвокат М на М. на о. на Р. България, чрез юрисконсулт Р. С. срещу решение № 1* от 14.10.2008 г. по гр.д. № 874/2008 г. на Окръжен съд - Варна, с което е отменено решение № 320 от 25.01.2008 г. по гр.д. № 7/2007 г. на Районен съд – Варна и са уважени частично предявените от И. П. И. срещу М. на о. на Р. България искове за присъждане на възнаграждение за положен извънреден труд през периода от 01.04.2001 г. до 30.11.2006 г., ведно с лихвите за забава до окончателното изплащане на сумата, на основание чл.203, ал.3 от Закона за о. и въоръжените сили на Р. България (отм.). Касационно обжалване е допуснато с определение № 598 от 11.06.2009 г., тъй като поставените материалноправни въпроси по конкретния спор, във връзка с приложението на чл.203 от ЗОВСРБ, чл.158 от Правилника за кадрова военна служба и Наредбата за определяне размера на възнаграждението за извънреден труд на кадровите военнослужещи се разрешават противоречиво от съдилищата – чл.280, ал.1, т.2 ГПК. Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение, при проверка на обжалваното въззивно решение на посочените в жалбата основания и поставените за решаване при допускане на касационното обжалване материалноправни въпроси, за да се произнесе по нейната основателност взе предвид следното: За да отхвърли предявените искове въззивният съд е приел, че ищецът е бил на кадрова военна служба по договор от 16.08.2000 г. и е изпълнявал дежурства по график, за които не е използвал полагащите му се 744 дни почивка като компенсации. Прието е за безспорно установено, че ищецът е положил дежурства, за които е получил допълнително възнаграждение, но не е бил компенсиран изцяло за отработените в повече часове, които следва да бъдат изплатени като извънреден труд, както е посочено и в Заповед МЗ № ОХ-313/08.05.2001 г., т.5. Съобразявайки заключението на изслушаната по делото експертиза, съдът е приел, че след освобождаването му от заеманата длъжност , считано от 01.12.2006 г., сумата която се следва за полагащите му се компенсации е в размер на 13 382,48 лева, а обезщетението за забава е 5 453,32 лева. Направеното възражение за погасяване на вземанията по давност е прието за основателно, поради което исковете са уважени частично. Касационната жалба на И. П. И., чрез адвокат М срещу решението на Окръжен съд - Варна съдържа оплаквания за незаконосъобразност и нарушение на материалния закон, и нарушаване правилата на формалната логика при преценка на събрания доказателствен материал. Излагат се съображения, че неправилно се прилага кратката погасителна давност и неправилно се тълкуват разпоредбите на закона, свързани с полагането на извънреден труд. Претендират се разноските по делото. Касационната жалба на М. на о. на Р. България, чрез юрисконсулт Р. С. срещу решението по гр.д. № 874/2008 г. на Окръжен съд - Варна съдържа оплаквания за нарушение на материалния закон и необоснованост, като също се излагат аргументи за неправилно тълкуване разпоредбите на приложимите законови норми, свързани с полагането на извънреден труд. Поставените материалноправни въпроси във връзка с конкретния правен спор са свързани с тълкуване на правните норми във връзка с полагането на труд от кадровите военнослужещи, когато се носи дежурство по график, за часовете над максималната продължителност на служебното време, доказателствените средства за установяването на релевантните за спора обстоятелства и правото на възнаграждение за фактически положения труд над месечната продължителност на служебното време по чл.152, ал.6 от ПКВС, които са разрешени по различен начин от съдилищата. В една част от приложените към обжалваното въззивно решение на Варненския окръжен съд се приема, че от констатациите в заключението на изслушаните по делото експертизи се доказва полагане на извънреден труд от ищеца, поради което му се дължи възнаграждение с лихви за забава. В обратния смисъл, приложените към жалбата на МОРБ решение по гр.д. № 2022/2007 г. на ВОС, решение от 13.08.2008 г. по гр.д. № 880/2008 г. на ВОС, решение от 19.06.2008 г. по гр.д. № 577/2008 г. на ВОС и решение № 93 от 07.01.2008 г. по гр.д. № 3627/2006 г. на ВРС приемат, че констатациите в изслушаните експертизи не са достатъчно доказателство да установяват релевантните за спора обстоятелства за полаган извънреден труд, въз основа на които да се направи обоснован извод и да се присъди допълнително възнаграждение. Настоящият състав на Върховния касационен съд намира, че въззивният съд правилно е възприел фактическите обстоятелства по делото, но е направил незаконосъобразни правни изводи. Когато се изпълнява дежурство по график, за часовете над максималната продължителност на служебното време или за почивни и празнични дни кадровият военнослужещ получава допълнително възнаграждение по чл.226 от ЗОВСРБ. В предварително утвърдения месечен график следва да се съблюдава общата продължителност на служебното време, както и часовете за междудневна и седмична почивка. Изпълнение на задълженията от кадровите военнослужещи е свързано с полагане на труд, поради което регламентирането на общата продължителност на служебното време на кадровите военнослужещи и неговото увеличаване според чл.203, ал.2 от ЗОВСРБ (отм.) и чл.152, ал.1 от ПКВС (отм.) следва да се преценява аналогично с правилата за работното време по трудово правоотношение (чл.136 и чл.136а от КТ). Извънреден труд се допуска по изключение при условията на чл.159 ПКВС (отм.) и се компенсира по начина, посочен в чл.136а, ал.4 от Кодекса на труда, като единствено при прекратяване на правоотношението на кадровия военнослужещ преди компенсирането, разликата до нормалния работен ден се заплаща като извънреден труд (чл.136а, ал.5 КТ). При дежурство по график на кадровия военнослужещ следва да се заплаща като извънреден труд само за времето, с което се надвишава определената максималната продължителност на служебното време по чл.152, ал.1 ПКВС (отм.). В този случай, служебното време при носене на дежурство, което превишава 24 часа подлежи на компенсиране в границите на общата продължителност на служебното време на месеца, през който се налага изпълнение на възложените задачи. При липсата на доказателства носенето на дежурства да е компенсирано с почивки до датата на освобождаване на ищеца от заеманата длъжност – 01.12.2006 г. или да му е изплатено допълнително възнаграждение по чл.226, ал.1 от ЗОВСРБ (отм.), същото е дължимо и следва да се присъди. В случая е установено от първоначалното заключение на вещото лице, че не са открити данни за положен от ищеца извънреден труд като кадрови военнослужещ в докладната и заповедните книги, както и в книгата за положен извънреден труд. Посочени данни за дежурства през времето от 01.04.2001 г. до 30.11.2006 г. се разминават с констатациите на допълнително изслушаната експертиза, че са давани дежурства над максималната продължителност на служебното време по чл.152, ал.6 от ПКВС (отм.), но като база за определяне точния размер на обезщетението са единствено ползвани единствено заповеди на министъра на о. за допустимото компенсиране при положено дежурство в делнични и работни дни, без да е установено конкретно дали ищецът като кадрови военнослужещ е полагал извънреден труд. Това налага отмяна на обжалваното решение и връщане на делото за ново разглеждане от състав на въззивния съд. При новото разглеждане, решаващият състав следва да установи с помощта на вещо лице дали на ищеца е изплатено допълнително възнаграждение по чл.226 от ЗОВСРБ (отм.), за часовете над общата продължителност на служебното време по чл.203, ал.2 от ЗОВСРБ (отм.), за почивни или празнични дни и ако се установи заплащане, съответно носенето на дежурства да е компенсирано с почивки до датата на освобождаване на ищеца от заеманата длъжност, то следва да се приспадне. Като извънреден труд следва да се заплаща и дежурството по график с продължителност над общата продължителност на полагания извънреден труд по чл.159, ал.3 от ПКВС (отм.). Дали ищецът е полагал извънреден труд е въпрос на фактическа преценка по делото, но това обстоятелство може да се установява с всички допустими от закона доказателствени средства. Данните може да се извличат както от заповедите на командира и разрешенията на висшестоящия офицер (при условията на чл.159, ал.2 от ПКВС (отм.), така и от данните на корабния дневник, списъка на екипажа през съответните периоди, за които се твърди, че са полагани дежурства по график, включително и от ИА „М”. При цялостно обсъждане на събраните доказателства и доколкото тези обстоятелства бъдат установени пред съда, при липсата на доказателства за изплатено допълнително възнаграждение по чл.226, ал.1 от ЗОВСРБ (отм.), което да е било компенсирано, същото следва да се присъди, като се вземе предвид направеното възражение за погасяване на вземането по давност. Воден от изложеното, Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение     Р Е Ш И:       ОТМЕНЯ решение № 1* от 14.10.2008 г. по гр.д. № 874/2008 г. на Окръжен съд - Варна ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд.   Решението не подлежи на обжалване.       ПРЕДСЕДАТЕЛ:     ЧЛЕНОВЕ: 1.   2.