6 Р Е Ш Е Н И Е № 29 гр. София, 26 март 2021 година Върховният касационен съд на Република България, първо наказателно отделение, в съдебно заседание на петнадесети февруари през две хиляди двадесет и първа година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАЛЯ РУШАНОВА ЧЛЕНОВЕ: ХРИСТИНА МИХОВА ТАТЯНА ГРОЗДАНОВА при участието на секретаря Мира Недева и в присъствието на прокурор Тома Комов, изслуша докладваното от съдията Рушанова дело № 35/2021 година и съобрази следното: Касационното производство е образувано на основание чл. 346, т. 1 от НПК по касационна жалба от подсъдимия С. Г. Г. и защитника му срещу решение на Софийски Апелативен съд № 284 от 23.11.2020г. по внохд № 952/20г. по описа на същия съд. С жалбата се ангажира касационното основание по чл. 348, ал. 1, т. 3 от НПК- „явна несправедливост” на наложеното наказание. Изтъкват се доводи за завишеност на същото, поради неотчитане на оказаното от подсъдимия съдействие за разкриване на фактите по производството, както и изказаното от подсъдимия искрено съжаление и проявено разкаяние за извършеното. Иска се намаляването му до предвидения законов минимум от 5 години лишаване от свобода. В съдебно заседание подсъдимият и защитникът му поддържат касационните жалби по наведените в нея доводи. Прокурорът при ВКП намира жалбата за неоснователна. Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, след като обсъди доводите на страните и извърши проверка на атакувания съдебен акт в пределите по чл. 347, ал. 1 от НПК, намери следното: С присъда № 21/17.07.2020г., постановена по нохд № 544/2019г., Софийският окръжен съд признал подс. С. Г. Г. за виновен и му е наложил наказания, както следва: - за престъпление по чл. 149, ал. 5, т. 3 във връзка с ал. 2, т.1 във връзка с ал.1 във връзка с чл. 26 ,ал.1 във връзка с чл. 29, ал.1, б.”а” и б.”б” от НК - за това, че на неустановени дати в периода 01.06.2018г. - 04.08.2018г., при условията на продължавано престъпление, на два пъти, е извършил действия с цел да възбуди и удовлетвори полово желание без съвкупление, по отношение на лице, ненавършило 14 годишна възраст - С. Г. Г. като деянието е извършено при условията на опасен рецидив и чрез използване на сила, поради което при условията на чл. 58а, ал.1 от НК му е наложено наказание лишаване от свобода в размер на 8 години; - за престъпление по чл. 150, ал.1 от НК – за това, че на 08.08.2018г., е извършил действия с цел да възбуди и удовлетвори полово желание без съвкупление, по отношение на лице, навършило 14-годишна възраст - С. Г. Г., като деянието е извършено с употреба на сила, поради което на осн. чл.58а, ал.1 от НК е осъден на 4 (четири) години лишаване от свобода; След приложение на чл. 23, ал.1 от НК на подс. Г. било определено най - тежкото наказание, а именно – 8 години лишаване от свобода, което да изтърпи при „строг” режим. Съдът се произнесъл по приложението на чл. 59, ал. 1 от НК, по веществените доказателства и по разноските по делото. По въззивна жалба на подсъдимия е образувано внохд № 952/20г. по описа на Софийски апелативен съд, по което е постановено атакуваното въззивно решение – предмет на настоящия касационен контрол. С него апелативният съд упражнил правомощията си по чл. 334, т. 3 и т. 6 във връзка с чл. 337, ал.1, т.2 и чл. 338 от НПК, като: - изменил първоинстанционната присъда, като преквалифицирал двете престъпления, по които подсъдимият бил признат за виновен (по чл.149, ал. 5,т. 3 от НК и по чл.150, ал.1 от НК) в едно продължавано престъпление по чл.149, ал.5,т.3 във връзка с ал. 2, т. 1 вр.ал.1 във връзка с чл.29, ал.1 б.”а” и б.”б” във връзка с чл.150, ал.1 (извършено чрез използване на положение на зависимост и надзор) във вр.чл.26, ал.1 от НК и му наложил наказание 8 (осем) години лишаване от свобода; -оправдал подс. Г. по първоначално повдигнатото му обвинение да е извършил деянието по чл.150, ал.1 от НК чрез употреба на сила - нанасяне на удари с дръжка на лопата по тялото на пострадалата; -отменил присъдата в частта й относно приложението на чл.23, ал.1 от НК; -потвърдил присъдата в останалата част. Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, намира касационната жалба за допустима – подадена е от процесуално легитимирана страна и в законоустановения срок. Разгледана по същество е частично основателна, макар и не по изтъкнатите в нея съображения за несправедливост на наложеното наказание. В рамките на признатите от подсъдимия факти по реда на чл. 371, т.2 от НПК и провела се диференцирана процедура по гл.ХХVІІ от НПК, инстанциите по същество са приели за установено, че след освобождаването си от Затвора - София на 01.06.2018г., поради изтърпяване на наказание лишаване от свобода, подсъдимият отишъл да живее при майка си и двете си малолетни сестри, една от които била пострадалата С. Г.. Обитавали една стая. Съдът подробно е описал механизма и хронологията на три отделни деяния, с които, по различно време и на различно място, подсъдимият осъществил спрямо сестра си действия с цел възбуждане и удовлетворяване полово желание, като уточнил и в какво се е изразило конкретното им изпълнение. Несъмнено е установено също, че по време на първите две деяния пострадалата не е била навършила 14-годишна възраст, а при третото - току-що ги е била навършила. На базата на тези фактически данни, апелативният съд принципно вярно е пристъпил към оправдаване на подсъдимия по обвинението при третото деяние ( на 08.08.2018г.) употребената сила – удари по тялото с дръжката на лопата за боклук, да е била във функционална връзка с осъществените блудствени действия, т.е да е било насочена към сломяване съпротивата и нежеланието на пострадалата, поради което законосъобразно е оправдал подсъдимия относно обвинението да е извършил престъплението по чл.150, ал.1 от НК чрез употреба на сила. ВКС намира обаче, че при вярно установените факти съдът е допуснал нарушение на материалния закон. Същото е последица от процесуално нарушение, доколкото подсъдимият е признат за виновен и осъден по обвинение, част от което не му е било надлежно предявено. Вярно е, че касационният съд е ангажиран с жалба, в която са развити единствено съображения относно справедливостта на наложеното наказание – основание по чл. 348, ал.1, т. 3 от НПК. Същевременно съдебната практика последователно застъпва схващането, че служебна проверка е допустима, при отсъствието на инициатива от страна на жалбоподателите или прокурора, когато е налице накърняване на конституционните основи на правосъдието, в случаите на нарушение на материалния закон – чл. 348, ал.1, т.1 от НПК, както и при процесуални нарушения от категорията на абсолютните - няма мотиви или протокол за съдебното заседание на първата или въззивната инстанция и присъдата или решението са постановени от незаконен състав. В настоящето производство се констатира нарушение на материалния закон, което позволява не само служебна намеса, но и отстраняването му по реда на касационната проверка, доколкото основанията за това са в полза на подсъдимия. Квалифицирайки усложнената престъпна дейност в едно продължавано престъпление по чл. 26, ал. 1 от НК, съдът на практика е приложил закон за същото наказуемо престъпление, приемайки че доколкото не е налице съществено изменение на обстоятелствената част на обвинението, може да упражни правомощията си по чл. 337, ал.1, т. 2 от НПК без намеса от страна на прокурора по реда на чл. 287 от НПК. Така е преквалифицирал престъпната дейност на подсъдимия по чл. 149, ал. 5, т.3 във връзка с ал.2, т.1 във връзка с чл. 29 във връзка с чл.150, ал.1 от НК (извършено чрез положение на зависимост и надзор). В мотивите си е изтъкнал съображения, че изложените факти в обвинителния акт относно родствената връзка между подсъдимия и пострадалата, тяхното възрастово различие и обстоятелството, че са обитавали едно домакинство, позволявали подсъдимият да бъде признат за виновен, че е извършил блудствени действия с пострадалата и използвайки създаденото между тях положение на зависимост и надзор. Нарушението при прилагането на съответстващата на фактите материално-правна норма е резултат от твърде широкото интерпретиране на факти по обвинителния акт, които поначало не са част от обвинението (разбирано като съвкупност от факти и право), а част от обстоятелствената част на обвинителния акт. Извън съмнение е, че липсва идентичност между обстоятелствена част на обвинението и обстоятелствената част на обвинителния акт и тя е разяснена в ТР № 2/2016г. на ВКС, ОСНК. Фактите по родствената връзка между подсъдимия и пострадалата, съжителството им в едно домакинство и възрастовата им разлика, са присъствали в обвинителния акт като данни характеризиращи семейната среда и личността на подсъдимия и сестра му, а не като обстоятелства, представляващи елементи на обвинението – напр. време, място, начин, изпълнение, последици. Поради това те принципно не биха могли да послужат за прилагане на закон за същото престъпление без съответната инициатива от страна на прокурора по чл. 287 от НПК от инстанциите по фактите, тъй като се касае до съществено изменение за обстоятелствената част на обвинението. При така посоченото се налага извода, че последното деяние на подсъдимия, извършено на 08.08.2018г. е несъставомерно от обективна страна, тъй като деецът не е осъществил блудствените действия чрез принуда, а за останалите способи, предвидени в закона – не е бил надлежно обвинен, респ. не е упражнявал защита, поради което осъждането му по един от тях (така както е направил въззивния съд), е в нарушение на правото на справедлив съдебен процес. Нарушението на материалния закон може да се отстрани по реда на касационната проверка чрез упражняване правомощията по чл. 354, ал.1, т.1, т.2 и т.4 от НПК, като въззивният акт бъде изменен в частта относно правната квалификация на деянието; подсъдимият бъде оправдан за деянието на 08.08.2018г., респ. да е извършил престъпление по чл.150, ал.1 от НК, използвайки положение на зависимост и надзор; а в останалата част – да бъде потвърден. Оправдаването на подсъдимия за едно от деянията, за които е бил предаден на съд и осъден, налага корекция на наложеното при условията на чл.58а от НК от въззивния съд наказание на подсъдимия в размер на 8 (осем) години лишаване от свобода. Това е единственото основание, което обуславя необходимостта от намаляване на наказанието, доколкото въззивният съд изключително прецизно е коментирал всички обстоятелства, значими за индивидуализация на наказанието. Наличните по делото смекчаващи отговорността обстоятелства - критично отношение към извършеното, изказаното съжаление, сравнително ниския интензитет на упражнената принуда, липсата на реални увреждания и изменения на личността на пострадалата, които да доведат до сериозни негативни последици в духовен и физически план, са съобразени от решаващия съд, които ги е оценил според действителната им тежест. Подробно и убедително е защитен извода, че самопризнанието на подсъдимия по чл. 371, т. 2 от НПК не следва да бъде интерпретирано като допълнително смекчаващо отговорността обстоятелството, предвид липсата на реално обективирано цялостно процесуално поведение, спомогнало за разкриване както на престъплението, така и на неговия автор. Паралелно с това, не са надценени отегчаващите отговорността обстоятелства – осъжданията на дееца, извън квалификацията „опасен рецидив”; естеството на родствената връзка между подсъдимия и пострадалата; начина, механизма и интензивността на деянията, съдържащи допълнителни елементи на физическо насилие и блудствени действия, за които не е повдигнато обвинение; обстоятелството, че деянията са извършени в сравнително кратък период от време след освобождаване на подсъдимия от място за лишаване от свобода. Така, при отчитане на конкретната специфика на случая, личността на подсъдимия и при вярно ценените смекчаващи и отегчаващи отговорността обстоятелства, а наред с това – доколкото подсъдимият следва да се оправдае за едно от деянията, ВКС намери че наложеното му наказание следва да бъде намалено до размер, под средния, предвиден в санкцията на чл. 149, ал.5,т.3 от НК, а именно 9 (девет) години лишаване от свобода, като след редуцирането му по чл.58а, ал.1 от НК следва да изтърпи наказание 6 (шест) години лишаване от свобода. В този размер наказанието е съответно на извършеното, на личността на подсъдимия и в най-пълна степен чрез него биха се постигнали целите на генералната и специалната превенция. При така изложеното и като съобрази основанията за изменяване на въззивния акт, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, на осн. чл. 354, ал. 1, т.1, т.2 и т.4 от НПК Р Е Ш И : ИЗМЕНЯВА решение № 284/23.11.20г., постановено от Апелативен съд - София по внохд № 952/2020г. по описа на съда, като: ОПРАВДАВА подс. С. Г. Г. относно деянието на 08.08.2018г. - да е извършил престъпление по чл.150, ал.1 от НК, използвайки положение на зависимост и надзор. НАМАЛЯВА наложеното на подс. С. Г. Г. наказание на 6(шест) години лишаване от свобода. ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата част. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: