7 Р Е Ш Е Н И Е № 14 София, 07.02.2014 година В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Второ отделение, в съдебно заседание на двадесет и девети януари две хиляди и четиринадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАТЯНА ВЪРБАНОВА ЧЛЕНОВЕ: КАМЕЛИЯ ЕФРЕМОВА ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА при секретаря Ирена Велчева изслуша докладваното от съдия Камелия Ефремова т. д. № 1130/2012 г. Производството е по чл. 290 ГПК. Образувано е по касационна жалба на [фирма], [населено място] срещу решение № 295 от 09.11.2012 г. по в. т. д. № 385/2012 г. на Варненски апелативен съд. С определение № 704 от 23.10.2013 г. по настоящото дело посоченото решение е допуснато до касационно обжалване в частта, с която предявеният от [фирма], [населено място] срещу [фирма], [населено място] иск с правно основание чл. 266, ал. 1 ЗЗД е уважен до размер на сумата 161 705.23 лв. К. поддържа, че в допуснатата до касационно обжалване част въззивният акт е неправилен поради нарушения на процесуалния и материалния закон. Като процесуално нарушение определя произнасянето по въпроса – налице ли е вина на ищеца за забавата в изпълнението на процесните СМР – който въпрос изобщо не е бил релевиран във въззивната жалба на [фирма] и не е бил въведен като спорен от страните в хода на производството пред инстанциите по същество. Оплакването за нарушение на материалния закон е свързано с изводите на съда, че: със сключването на споразумението от 21.10.2009г. е преклудирано правото на възложителя да претендира неустойка за забавено изпълнение; неустойка не се дължи от ищеца поради обстоятелството, че забавата е причинена от независещи от него обстоятелства; срокът за приемане на обекта с констативен акт обр. 15 е неотносим към настъпването на забавата предвид уговорения между страните предмет на престацията – извършване на определени СМР, а не построяване и предаване на промишлен обект. Като значим за конкретното дело и обуславящ допускането на касационния контрол на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК е приет въпросът за правомощията на въззивната инстанция, очертани в разпоредбата на чл. 269 ГПК. Ответникът по касация – [фирма], [населено място] – оспорва касационната жалба и моли за оставянето й без уважение като неоснователна в писмен отговор от 06.02.2013 г. и писмени бележки, депозирани и поддържани в съдебно заседание на 29.01.2014 г. Върховен касационен съд - състав на Търговска колегия, Второ отделение, след преценка на данните по делото, с оглед заявените касационни основания и становищата на страните, съобразно правомощията си по чл. 290, ал. 2 ГПК, приема следното: Касационната жалба е основателна. За да отмени първоинстанционното решение по отношение на възражението за прихващане със сумата 323 707.80 лв., претендирана от ответника по иска [фирма] като неустойка за забавено изпълнение на СМР по процесния договор, въззивният съд е приел същото за неоснователно. Изводът за отсъствие на предпоставките по чл. 92 ЗЗД за ангажиране отговорността на изпълнителя е мотивиран с наличието на причини, довели до забавата, за които той не отговаря, а именно – неточно изготвени от проектантите количествени сметки, в които са пропуснати много работи, без които обектът не може да се реализира и това е наложило да бъдат изпълнени извън първоначално договореното работи на стойност 456 776 лв., касаещи конструкцията, инсталациите, премахване на сграда, промяна в проекта на нулевия цикъл и увеличаване на дълбочината с 1.5 м и др.; изграждането на трафопост и газова инсталация. Именно с наличието на посочените причини е обяснено и отсъствието на претенция за неустойка за забава от страна на възложителя в подписаното между него и изпълнителя споразумение от 21.10.2009 г. Отделно от това, решаващият състав е преценил, че предвиденият в чл. 8 от договора от 03.06.2008 г. 9-месечен срок е само за изпълнението на договорените видове СМР, но е неотносим към приемането на обекта с констативен протокол обр. 15, доколкото от поетите в раздел ІV задължения се установява, че възложителят е този, който трябва да осигури всички разрешения и документи за започване, извършване и приключване на СМР. Поради неуважаването на възражението за прихващане със сумата 323 707.80 лв., претендирана като неустойка за забава по чл. 26 от договора, въззивният съд е уважил предявения от [фирма], [населено място] срещу [фирма], [населено място] иск с правно основание чл. 266, ал. 1 ЗЗД до размер на сумата 161 705.23 лв. За разликата до пълния предявен размер 280 022.95 лв. този иск е отхвърлен като погасен чрез прихващане със сумата 110 936.60 лв., представляваща стойността на разходи за отстраняване на скрити дефекти по п. 1, 2, 3, 8 и 9 (покривна изолация – 26 374.94 лв.; подмяна на окачен таван – 1 840.08 лв.; отстраняване ръжда по покривна конструкция – 8 532.84 лв.; подова настилка от полиран бетон – 72 688.74лв. и некачествено монтирани улуци – 1 500 лв.), както и чрез прихващане със сумата 7 381.12 лв., представляваща разходи за вода и ел. енергия по време на строителството. Настоящият състав намира, че в допуснатата до касационно обжалване част въззивното решение е неправилно. Съгласно разпоредбата на чл. 269 ГПК, задължението на въззивния съд за служебно произнасяне се отнася само за валидността на първоинстанционното решение и за допустимостта му в обжалваната негова част. По отношение обаче правилността на акта, съдът е ограничен от посочените в жалбата основания с изключение на случаите, когато следва да приложи императивна материалноправна норма или следи за защита интереса на определени частноправни субекти. Следователно, извън тези две хипотези, при решаване на делото по същество въззивната инстанция проверява законосъобразността само на посочените във въззивната жалба процесуални действия на първоинстанционния съд и обосноваността само на изрично посочените негови фактически констатации. В този смисъл именно е и задължителната съдебна практика – както практиката, формирана по реда на чл. 290 ГПК, част от която е цитирана в определението за допускане на касационното обжалване, така и приетото след допускане на касационния контрол по настоящото дело Тълкувателно решение № 1 от 09.12.2103 г. на ОСГТК на ВКС. При постановяване на обжалваното решение Варненски апелативен съд е допуснал нарушение на разпоредбата на чл. 269 ГПК и задължителната практика по приложението й. Нарушението се изразява в това, че без да е бил сезиран с изрично оплакване от въззивника [фирма], [населено място], решаващият състав е преценявал дължимостта на претендираната от [фирма], [населено място] неустойка по чл. 26 от сключения между страните договор за извършване на СМР от 03.06.2008 г. (обобщаващ предходни два договора) с оглед наличието на обективни причини, довели до забавата в изпълнението, каквото възражение изобщо не е било заявявано от ищеца нито в първоинстанционното, нито във въззивното производство. Видно от изложеното във въззивната жалба на ищеца, единственото релевирано от него оплакване за неправилност на първоинстанционното решение по отношение уваженото възражение за прихващане със сумата, претендирана като неустойка за забава, касае извода на съда за значението на сключеното от страните споразумение от 21.10.2009 г. Следователно, при така очертания от въззивната жалба предмет на производството, произнасянето на Варненски апелативен съд по въпроса за наличие на обективни причини за забавата на строителя е недопустимо и не следва да бъде съобразявано, като преценката за основателността на претенцията за неустойка следва да бъде извършена само с оглед твърдението, че същата е недължима поради преобразуващото действие на споразумението от 21.10.2009 г. В действителност, по това оплакване на въззивника [фирма] въззивното решение не съдържа изрично произнасяне, с изключение на изразеното от съдебния състав предположение, че именно поради независещите от страните (в т. ч. и на ищеца) причини, довели до забава на изпълнението, при подписване на споразумението от 21.10.2009 г. възложителят [фирма] не е претендирал неустойка за забава. Настоящият състав намира посоченото оплакване за неоснователно. Видно от съдържанието на сключеното от страните споразумение от 21.10.2009 г., изцяло съответстващо и на наименованието му, предмет на същото е изплащането на сумите, дължими от възложителя [фирма] на изпълнителя [фирма] за извършените от последния СМР по два договора от 30.11.2007г., обобщени впоследствие в договор от 03.06.2008 г. В споразумението са посочени: общата стойност на извършените СМР; признание на длъжника за дължимостта й; размерът на платената и неплатената от него част от тази сума; съгласие за разсрочване на плащането при конкретно посочени начин и срокове за това и уговорка за заплащане на неустойка при забава на плащанията. Доколкото споразумението изобщо не третира други въпроси във връзка с процесния договор за извършване на СМР, в т. ч. претенции на страните за обезщетения за некачествено изпълнени работи и за неустойки за забава на престациите на всяка от тях, нито съдържа изрична клауза за окончателно уреждане на отношенията и отказ от бъдещи претенции, неоснователно е поддържаното от касатора становище, че същото има характер на спогодба по смисъла на чл. 365 ЗЗД, с която страните са направили взаимни компромиси и отстъпки и са преуредили отношенията помежду си. Поради това, сам по себе си, фактът, че при подписването на споразумението, възложителят [фирма] не е претендирал неустойка за забава, не може да обоснове извод за погасяване на това негово вземане. Основателността на претенцията за неустойка е обусловена единствено от доказване на предпоставките по чл. 92, ал. 1 ЗЗД – наличие на уговорка между страните за плащане на неустойка за забава и допусната такава от страна на изпълнителя. От събраните по делото доказателства се установява, че посочените предпоставки са осъществени. В чл. 26 от обобщаващия договор от 03.06.2008 г. страните са постигнали съгласие за заплащане на неустойка за забава при неизпълнение на задълженията на строителя в размер на 0.5% от общата стойност на обекта за всеки просрочен ден, но не повече от 15% от общата стойност на договора. Налице е и забава при изпълнението на възложените СМР, тъй като същите са приключили не в уговорения срок – 25.04.2009 г., а в началото на м. ноември 2009 г., когато, по признание на самия възложител, съдържащо се в отговора му на исковата молба, е започнало въвеждане на обекта в експлоатация. В тази връзка, ирелевантен за спора е въпросът дали задължението на строителя следва да се счита изпълнено с предаването на обекта на възложителя, което е извършено в началото на м. ноември 2009 г., или с издаването на разрешение за ползването му, което е станало на 14.03.2011 г. Безспорно, този въпрос е от значение за продължителността на забавата, но на практика е без значение за изхода на делото, тъй като във всеки от двата случая продължителността на забавата е такава, че дължимата неустойка надхвърля значително максимално уговорения размер от 15% и поради това претенцията за същата е основателна само за него. С оглед посочената в споразумението обща стойност на извършените СМР 2 158 052.03 лв., неустойката възлиза на сумата 323 707.80 лв. Поради изложените съображения, възражението за прихващане с предмет неустойка за забава по чл. 26 от процесния договор е основателно и следва да бъде уважено. Като е приел обратното, въззивният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено в тази му част. Поради компенсиране на вземанията на страните до размера на по-малкото от тях, предявеният от [фирма] иск по чл. 266, ал. 1 ЗЗД следва да бъде отхвърлен и за оставащата част от приетото от въззивния съд за дължимо възнаграждение, т. е. и за сумата 161 705.23 лв. При този изход на спора, ответникът по касация следва да заплати на касатора разноски за настоящото производство. Дължими обаче са само онези разноски, които касаят възражението за прихващане за неустойка. От посочените в списъка по чл. 80 ГПК такива са само заплатеното в брой адвокатско възнаграждение за първоинстанционното (3 500 лв.) и за касационното производство (3 500 лв.), както и държавната такса за допускане на касационното обжалване (30 лв.) и за разглеждане на касационната жалба (3 234.10 лв.). Доколкото обаче защитата на ответника пред първата инстанция се е изразила в направеното възражение за прихващане не само за сумата за неустойка, но и с други вземания на ответника към ищеца, то като дължима за тази инстанция, съобразно размера на уваженото възражение за прихващане за неустойка, следва да се приеме сумата 2 151 лв., а не пълният размер на адвокатското възнаграждение. Или, общо дължимите на касатора разноски за разглеждане на делото във всички инстанции възлизат на сумата 8 885.10 лв. Така мотивиран, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, на основание чл. 293, ал. 1, пр. 2 ГПК Р Е Ш И : ОТМЕНЯ решение № 295 от 09.11.2012 г. по в. т. д. № 385/2012 г. на Варненски апелативен съд, в частта, с която предявеният от [фирма], [населено място] срещу [фирма], [населено място] иск с правно основание чл. 266, ал. 1 ЗЗД е уважен до размер на сумата 161 705.23 лв., вместо което ПОСТАНОВЯВА: ОТХВЪРЛЯ предявения от [фирма], [населено място] срещу [фирма], [населено място] иск с правно основание чл. 266, ал. 1 ЗЗД за сумата 161 705.23 лв. ОСЪЖДА [фирма], [населено място] да заплати на [фирма], [населено място] направените по делото разноски за всички инстанции в размер на сумата 8 885.10 лв. (осем хиляди осемстотин осемдесет и пет лева и десет стотинки). Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ: