7 Р Е Ш Е Н И Е № 58 гр. София, 14 юни 2016 г. В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Наказателна Колегия, трето наказателно отделение, в публичното съдебно заседание на седемнадесети март, две хиляди и шестнадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Севдалин Мавров ЧЛЕНОВЕ: Даниела Атанасова Красимир Шекерджиев при участието на секретаря Невена Пелова и прокурора Ивайло Симов, като разгледа докладваното от съдия Шекерджиев КНД №70 по описа за 2016 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството пред ВКС е образувано по касационни жалби на защитника на подсъдимата Г. П. И. и защитника на подсъдимия Р. Б. И. срещу решение №194 от 01.12.2015 г., постановено по ВНОХД №125/2015 г., по описа на Апелативен съд- гр. Варна. С присъда №33, постановена на 24.03.2015 г. по НОХД №1628/2014 г. по описа на Окръжен съд- гр. Варна, подсъдимата И. е призната за виновна в това, че за периода 14.05.2007 г.– 15.05.2011 г. в [населено място], при условията на продължавано престъпление е избегнала установяването на данъчни задължения в особено големи размери в общ размер на 99 633, 58 лева, като не подала данъчни декларации и на основание чл.255, ал.3, т.1, във вр. с чл.26, ал.1 НК и чл.58а НК и чл.55, ал.1, т.1 НК и е наложено наказание „лишаване от свобода“ за срок от две години, което да бъде изтърпяно при първоначален „общ“ режим и конфискация на собствени части от поземлен имот- парцел от 920 кв. м в [населено място], ул. „улица“ /№/ и жилищна сграда с 420 кв. м, лятна кухня- 60 кв. м и гараж- 35 кв. м, намиращи се на същия адрес. С присъдата на основание чл.68, ал.1 НК е приведено в изпълнение и наложеното по НОХД №1980/2010 г. по описа на Варненски окръжен съд наказание в размер на една година „лишаване от свобода“, като е определен първоначален „общ“ режим за изпълнение на това наказание. С присъдата подсъдимият И. е признат за виновен в това, че за периода от 01.01.2008 г. до 30.04.2008 г. в [населено място], в качеството си на местно физическо лице по чл.4, ал.1, т.1 ЗОДФЛ, избегнал установяването на данъчни задължения в особено големи размери- 121 359, 79 лева, като не подал годишна данъчна декларация, като на основание чл.255, ал.3, т.1, във вр. с чл.58а НК му е наложено наказание „лишаване от свобода“ за срок от две години, изпълнението на което е отложено по реда на чл.66, ал.1 НК за срок от пет години и конфискация на собствени части от поземлен имот- парцел от 920 кв. м в [населено място], ул. „улица“ /№/ и жилищна сграда с 420 кв. м, лятна кухня- 60 кв. м и гараж- 35 кв. м, намиращи се на същия адрес. С присъдата подсъдимите са осъдени да заплатят и разноските по водене на делото в размер на 226 лева за подсъдимия И. и 296 лева за подсъдимата И.. С решение №194 от 01.12.2015 г., постановено по ВНОХД №125/2015 г., по описа на Апелативен съд- гр. Варна първоинстанционната присъда е изменена, като наказанията на подсъдимите И. са определени при приложението на чл.58а НК и са увеличени от две години на две години и осем месеца „лишаване от свобода“, както и е изменен режима за изтърпяване на наложените на подсъдимата И. наказания от „общ“ на „строг“. Атакувания първоинстанционен съдебен акт е потвърден в останалата му част. В касационната жалба на защитника на подсъдимата И. са посочени всички касационни основания. Правят се оплаквания, че въззивният съд е допуснал нарушение на материалния закон като не е определил наказанието при приложение на старата редакция на разпоредбата на чл.58а НК (действала до изменението, направено с ДВ бр.26/2010 г.), като по този начин незаконосъобразно не е приложил разпоредбата на чл.2, ал.2 НК и е увеличил наложеното наказание. Оспорва се и приложението на чл.68 НК, като се твърди, че съдът неправилно е привел в изпълнение вече групирано по други присъди наказание, като по този начин повторно е привел в изпълнение присъда, което изпълнение вече е било постановено от друг съдебен състав. Твърди се, че мотивите на постановения въззивен съдебен акт в тази му част са противоречиви и неясни. Прави се оплакване и за явна несправедливост на отмерените на подсъдимата И. наказания, като се твърди, че неправилно не са ценени като смекчаващи отговорността й обстоятелства направените самопризнания, констатираното тежко психическо заболяване, семейното и и социално положение и необходимостта да полага грижи за множество непълнолетни деца. На тези основания, при условията на алтернативност се предлага постановения въззивен съдебен акт да бъде отменен, а делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд или решението да бъде изменено, като бъде намалено наложеното на И. наказание и изпълнението му да бъде отложено по реда на чл.66, ал.1 НК. В касационната жалба на защитника на подсъдимия И. се сочи касационното основание по чл.348, ал.1, т.3 НПК, като се твърди, че наложените му наказания са явно несправедливи. Поддържа се, че при определянето им незаконосъобразно не са отчетени като смекчаващи отговорността обстоятелства направеното самопризнание и изразеното разкаяние за извършеното престъпление. Моли да бъде отчетено и това, че наказателното производство е продължило дълъг период от време (повече от четири години). Твърди се ,че не са съобразени семейното и социалното положение на двамата подсъдими и конкретно това, че те са родители на малолетни и непълнолетни деца. Оспорват се и мотивите за конфискуване на имуществото на подсъдимия, като се поддържа, че не е ясно защо е постановено в такъв размер и дали тежестта на наложеното наказание е съответна на извършеното престъпление. На тези основания се предлага атакуваното въззивно решение да бъде отменено, а делото върнато за ново разглеждане или да бъде намален размера на наложеното наказание. В касационното съдебно заседание защитникът на двамата подсъдими поддържа касационните жалби, като моли да бъде изменено въззивното решение в частта, с която са групирани наказанията на И. и съответно да бъдат намалени наказанията и на двамата подсъдими. Представителят на държавното обвинение предлага касационните жалби да бъде оставени без уважение, като поддържа, че липсват нарушения от кръга на касационните основания по чл.348, ал.1 НПК. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните в производството и извърши проверка на въззивния съдебен акт, намери следното: Касационната жалба на подсъдимата И. е частично основателна, а тази на подсъдимия И. е неоснователна. По оплакването за допуснати съществени нарушения на процесуални правила. Едно от оплакванията, относимо към това касационно основание е за липса на мотиви за размера на наложеното наказание „конфискация“. При преглед на постановените съдебни актове може да бъде направен извод, че макар и оскъдни, мотиви по отношение на този въпрос съществуват. Съдът е отразил във въззивното решение, че по делото няма многобройни или изключителни смекчаващи отговорността на подсъдимите обстоятелства и е отчел като отегчаващо отговорността обстоятелство дейността, която е довела до натрупване на недекларираните средства. Съдът е изразил и общо съгласие с изводите на първата инстанция по повод необходимостта от налагане на наказанието „конфискация“ в размера, в който то е отмерено. Приел е, че определянето му в този размер е съответно на обществената опасност на извършеното и гарантира постигането на целите на специалната и генералната превенция. Тези мотиви са достатъчни да бъде осъществен контрол над атакувания въззивен акт, тъй като те дават възможност да бъде установена волята на съдебните състави при определяне на наказанието. При прегледа на оплакването за неправилно приложение на разпоредбата на чл.68 НК по отношение на осъждането на подсъдимата И. по НОХД №1980/2010 г. по описа на Окръжен съд- гр. Варна, касационната инстанция прецени, че при разглеждането на делото първостепенният съдебен състав е допуснал съществено нарушение на процесуални правила, като не е изпълнил разпоредбата на чл.301, ал.1, т.3 НПК. В първоинстанционната присъда решаващият съд е изложил принципно правилни мотиви по отношение на задължението си да събере всички доказателства за преходните осъждания на подсъдимия и да определи наказание по реда на чл.23 и чл.25 НК. Именно това той не е сторил, независимо от това, че са му били известни предходните осъждания на подсъдимата И. (това по НОХД №1980/2010 г. и по НОХД №905/2011 г. по описа на РС- гр. Гоце Делчев. Съдът не е обсъдил въпросите, свързани с възможността да бъде наложено едно общо, най- тежко наказание по престъпления, осъществени при условията на реална съвкупност. При преценка на момента на довършване на настоящото престъпление и датата на извършване на престъплението- предмет на производството по НОХД №905/2011 г. по описа на РС- гр. Гоце Делчев, може да бъде направен извод, че тези две престъпления са осъществени при условията на реална съвкупност, което налага приложение на разпоредбата на чл.25 НК. Първостепенният съд правилно е констатирал, че по отношение на първото осъждане (това по НОХД №1980/2010 г.) не са налице условията на чл.25 НК, както и вярно приел, че извършването на кумулация по НОХД №1980/2010 г. и по НОХД №905/2011 г. не е пречка за постановяване на друг ред за изтърпяване на наказанието, но той е допуснал съществено нарушение на процесуални правила като не е решил окончателно въпроса как следва да бъдат търпени наказанията по трите производства, водени срещу подсъдимата И.. Ако решаващият съд бе приел, че следва да приложи разпоредбата на чл.68 НК по отношение на осъждането по НОХД №1980/2010 г. той е следвало да реши и какво трябва да бъде направено с определеното наказание по НОХД №905/2011 г. Като не е взел решение по този въпрос (с евентуално приложение на чл.25 НК по отношение на наказанията, наложени с посоченото производство и с това- предмет на разглеждане) той е нарушил императивната разпоредба на чл.301, ал.1, т.3 НПК. Вярно е, че този недостатък може да бъде отстранен по реда на чл.306 НПК, но това следва да бъде пътя за преодоляването му само и единствено когато решаващият съд е нямал информация за други осъждания на привлеченото към наказателна отговорност лице, а не и когато той е знаел за тях. В останалите случаи, когато тази информация е била налична, съдът е следвало да реши този въпрос с присъдата, тъй като той е от кръга на задължителните, очертани в чл.301 НПК. Касационната инстанция обмисли възможността да определи в рамките на касационното производство едно общо наказание за това, наложено с настоящото дело и по това по НОХД №905/2011 г. (още повече, че при евентуалното кумулиране на двете наказания определеното общо най- тежко би било по- благоприятно за подсъдимата И.), но прецени, че липсва процесуална възможност за това. Законодателят е предвидил специален ред за произнасяне по този въпрос, като е посочил, че той следва да е този по чл.306 НПК, а компетентният съд трябва да е първоинстанционния. Постановеният съдебен акт подлежи на въззивен контрол по реда на глава ХХI НПК- възможност, която би била осуетена при произнасяне от страна на касационната или въззивната инстанция. Ето защо настоящият съдебен състав прецени, че атакуваната първоинстанционна присъда в частта, досежно приложението на чл.68 НК следва да бъде отменена (както и въззивния съдебен акт, с което присъдата в тази й част е потвърдена), като производството трябва да бъде върнато на първостепенния съд за преглед на всички осъждания на подсъдимата И. и решаване на въпроса налице ли са предпоставки за приложение на разпоредбата на чл.25 НК, следва ли да бъде изтърпявано отделно някое от наложените на тази подсъдима наказание и кое трябва да е то. В рамките на това производство следва да бъде определен и режима за изтърпяване на наложените наказания. В хода на касационното производство съдът констатира съществено нарушение на процесуални правила, изразило се в неправилно изменение на определения от първостепенния съд режим за изтърпяване на наложените на подсъдимата И. наказания от „общ“ на „строг“. Въззивният съд вярно е констатирал незаконосъобразното определяне на режима на И., като е изложил принципно верни мотиви за това, че същият и за двете наказания следва да бъде „строг“ но не е съобразил, че в подадения въззивен протест липсва такова оплакване, респективно коригирането на констатирания недостатък на присъдата води до влошаване на положението на И.. Това е възможно единствено при наличие на съответен протест, като при липсата му (както е по делото) за въззивната инстанция възниква единствено възможност да констатира извършеното нарушение, но не и да го отстрани. Ето защо въззивния съдебен акт следва да бъде отменен и в частта, му с което е определен „строг“ режим за изтърпяване на наложените на подсъдимата И. наказания. Режимът за изтърпяването на наказанието (или наказанията ако са повече от едно) следва да бъде определен при решаването на въпроса от първостепения съд, като разбира се бъде спазено правилото, че при липса на съответен протест срещу постановената присъда, евентуалното определяне на по- неблагоприятен режим е недопустимо ако става дума за изтърпяването на едно и също наказание. В случай, че наказанието бъде различно (например при приложение на чл.25 НК) въпроса за режима може да бъде решен отново, тъй като той не е бил решаван до момента. По оплакването за неправилно приложение на материалния закон: В касационното производство при констатирани съществени нарушения на процесуална правила обичайно съдът не се занимава с оплакванията, свързани с касационните основания по чл.348, ал.1, т.1 и т.3 НПК, но в конкретното производство следва да бъде взето отношение и по тези въпроси, тъй като допуснатите съществени нарушения на процесуални правила са във връзка не със законосъобразното протичане на същинското производство, а единствено с необходимостта да бъде решен въпроса за изпълнение на наказанието, наложено на подсъдимата И. във връзка с предходни нейни осъждания. Ето защо касационният съд следва да отговори на направените оплаквания за правилното приложение на материалния закон и справедливостта на отмерените наказания. Единственото оплакване, относимо към това касационно основание е от страна на подсъдимата И. и е по отношение на отказа на въззивната инстанция да приложи разпоредбата на чл.2, ал.2 НК при определяне на наказанието, наложено й за извършеното от нея престъпление. Касационният съд изцяло споделя мотивите на въззивния съдебен състав за това, че наказанието на тази подсъдима е следвало да бъде определено при действието на разпоредбата на чл.58а НК в редакцията на текста от ДВ бр.26/2010 г. Правилно съдът е отчел, че при определяне на приложимия закон следва да бъде отчитан момента на довършване на продължаваното престъпление, а не този на започването му или на отделните инкриминирани деяния, включени в него. Това е и основанието да се прецени, че при преценката на начина на определяне на наказанието на подсъдимата И. въззивният съд не е допуснал нарушение на материалния закон, а напротив той е приложен правилно. По оплакването за явна несправедливост на наложените наказание: Касационният съд прецени, че правилно при определяне на наказанието на двамата подсъдими като отегчаващи отговорността обстоятелства са ценени обремененото съдебно минало на И. и естеството на дейността, която тя е осъществявала и която е бил източник на средствата- предмет на престъплението. Законосъобразно не са ценени като смекчаващи отговорността обстоятелства направените самопризнания, тъй като същите са направени едва в съдебната фаза, не са допринесли за разкриване на обективната истина по делото, а са условие, необходимо за провеждане на съкратеното съдебно следствие по чл.371, т.2 НПК. Правилно не е ценено като смекчаващо отговорността обстоятелство и влошеното здравословно състояние на И., тъй като видно от материалите по делото към момента на развитие на производството, то е било съществено подобрено. Вярно въззивният съд е приел, че по делото липсват многобройни или изключителни смекчаващи отговорността на двамата подсъдими обстоятелства, като правилно наказанията им са отмерени в рамките на санкцията, предвидена в разпоредбата на чл.255, ал.3 НК. Определените наказания са под средния размер и не могат да бъдат оценени като несъразмерно тежки. Същите отговорят на обществената опасност на извършените престъпления и тази на подсъдимите. Те са в размер, достатъчен за постигане на целите на чл.36 НК и не следва да бъдат редуцирани. Предвид изложеното, съдът прие, че атакувания въззивен съдебен акт следва да бъде отменен в частта му, с която е потвърдена първоинстанционната присъда по отношение на приложението на разпоредбата на чл.68 НК, в частта, с която по отношение на подсъдимата И. е определен първоначален „строг“ режим за изтърпяване на наложените й наказания. Трябва да бъде отменена и постановената първоинстанционна присъда в частта, с която е приведено в изпълнение наказанието по НОХД №1980/2010 г. по описа на Варненски окръжен съд. В останалата му част въззивното решение следва да бъде оставено в сила. Делото следва да бъде върнато на първоинстанционния съд за произнасяне по реда на чл.306 НПК по отношение на възможността за приложение на чл.25 НК, реда по който следва да се търпят наказанията, наложени на подсъдимата И. и режима, при който те следва да бъдат търпени. Така мотивиран, Върховният касационен съд, Трето наказателно отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ решение №194 от 01.12.2015 г., постановено по ВНОХД №125/2015 г., по описа на Апелативен съд- гр. Варна, в частта, с която на основание чл.68, ал.1 НК е приведено в изпълнение наказанието, наложено на подсъдимата Г. П. И. по НОХД №1980/2010 г. по описа на Варненски окръжен съд и в частта, с която е определен първоначален „строг“ режим на изтърпяване на наложените й наказания. ОТМЕНЯ присъда №33, постановена на 24.03.2015 г. по НОХД №1628/2014 г. по описа на Окръжен съд- гр. Варна в частта, с която на основание чл.68, ал.1 НК е приведено в изпълнение наказанието, наложено на подсъдимата Г. П. И. по НОХД №1980/2010 г. по описа на същият съд . ОСТАВЯ В СИЛА въззивното решение в останалата му част. ВРЪЩА делото на Окръжен съд- гр. Варна за произнасяне по реда на чл.306 НПК по отношение на приложението на чл.25 НК и определяне на вида, размера реда и режима за изтърпяване на наложените и наказания по настоящото и предходните осъждания. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.