Р Е Ш Е Н И Е № 74 гр. София, 15.04.2011 година В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, Второ гражданско отделение, в открито съдебно заседание на осми март през две хиляди и единадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Стойчо Пейчев ЧЛЕНОВЕ: Камелия Маринова Веселка Марева при участието на секретаря Зоя Якимова като изслуша докладваното от съдия Веселка Марева гр. д.№ 897 по описа за 2010 година и за да се произнесе взе предвид следното: Производство по чл. 290 ГПК. Обжалвано е решение на №136 от 25.03.2010г. на Д. окръжен съд, по гр.д. № 95 /2010г., с което е потвърдено решение №1 от 04.01.2010г. на Д. районен съд по гр.д. №3634/2009г. в частта му, с която е признато за установено по отношение на Т. П. С., че П. П. К. е собственик на основание членствено правоотношение в ЖСК “В.” на по ½ ид.ч. от следните имоти в[населено място], жк Д., бл. 20, вх.А, а именно: жилище № 7 със застроена площ 121,25 кв.м. - самостоятелен обект с идентификатор 72624.621.10.8.45 в сграда с идентификатор 72624.621.10 по кадастралната карта на града, заедно с изба №7 с площ 12,71 кв.м., както и с 0,6227% ид.ч. от общите части на сградата и от правото на строеж и гараж № 10 със застроена площ 26,75кв.м. - самостоятелен обект с идентификатор 72624.621.10.8.10, заедно с 0,01262% ид.ч. от общите части на сградата и правото на строеж; както и в частта, с която нотариален акт № 103, т. ХІІ, рег. № 16355/2007г., д. № 9040 на Служба по вписванията – Д. е отменен до размер на констатираното право на собственост на Т. П. С. върху описаните по-горе имоти. Жалбоподателката Т. П. С., чрез пълномощника си адв. Н., поддържа, че обжалваното решение е неправилно – постановено в нарушение на материалния закон. Намира за необосновани изводите на съда, че издаденият констативен нотариален акт легитимира ищцата като собственик по чл. 35, ал.2 З., предвид установения факт, че тя вече не е член-кооператор. На второ място счита, че съдът в резултат на нарушения на съдопроизводствените правила не е приел възражението за придобиване на имота по давност за основателно. Ответницата по жалбата П. П. К. в писмения си отговор поддържа, че жалбата е неоснователна. С определение № 1142 от 02.12.2010г. на настоящия състав на Върховния касационен съд е допуснато касационно обжалване на решението на основание чл. 280, ал.1, т.3 ГПК по въпроса за легитимиращото действие на нотариален акт, издаден на основание чл. 35, ал.2 З. спрямо лице, което не е член-кооператор в ЖСК. Върховният касационен съд, състав на Второ гражданско отделение като разгледа жалбата в рамките на наведените основания, установи следното: Предявен е от П. К. против Т. С. и Н. П. установителен иск за собственост върху апартамент и гараж в[населено място], намиращи се в сградата на ЖСК „В.” . В частта, с която искът е уважен против ответника Н. Б. П. решението на първата инстанция е влязло в сила. Установено е, че ищцата П. К. е била член-кооператор в ЖСК „В.”. Според окончателния разделителен протокол от 29.08.1999г. на нея е разпределено жилище – апартамент № 7 на третия етаж и гараж № 10. На 27.09.1999г. тя се е снабдила с констативен нотариален акт за собственост върху тези два обекта. Същевременно, с молба от 27.03.1998г. П. К. е поискала да бъде освободена като член-кооператор и с протокол на Общо събрание на ЖСК „В.” от същата дата е взето решение за освобождаването й. С молба от 15.04.1998г. Н. Б. П. - неин син, е поискал да бъде приет за член-кооператор в ЖСК на мястото на освободения апартамент № 7 и гараж № 10. С протокол на общото събрание от същата дата молбата му е удовлетворена. Ответницата Т. П. е бивша съпруга на Н. П. – бракът им е сключен през 1996г. и е прекратен през 2009г. На 28.11.2007г. ответниците Т. П. и Н. П. са се снабдили с констативен нотариален акт за собственост въз основа на давностно владение. При тези фактически обстоятелства съдът е приел, че установителният иск на ищцата спрямо ответницата Т. С. е основателен. Правото на собственост на ищцата произтича от нотариалния акт по чл. 35, ал.2 З., който има транслативен ефект и прехвърля правото на собственост, независимо, че към този момент ищцата вече не е била член-кооператор. След като действителният правоимащ член-кооператор - синът й Н. П. не е защитил правата си, то решението на общото събрание в окончателния разделителен протокол, макар и незаконосъобразно, е влязло в сила и издадения въз основа на него нотариален акт има легитимиращ ефект относно собствеността. Съдът е обсъдил и възражението на ответницата за придобиване на имота по давност и го е намерил за неоснователно. От една страна е счел, че не е упражнявано непрекъснато владение в период повече от десет години считано от снабдяване на ищцата с нотариален акт на 27.09.1999г. до завеждане на иска - 08.09.2009г. От друга страна е приел за недоказано, че действията на ответниците по отношение на имотите са били владелчески. Установено е, че те са допуснати да живеят в имота още когато ищцата е била член-кооператор и не е налице каквато и да е промяна в субективната страна и в отношенията на страните след прекратяване членството на ищцата в ЖСК и приемане на ответника за член-кооператор. Не на последно място са изложени съображения, че дори и в полза на Н. П. да е издаден нотариален акт за собственост на обектите в ЖСК, то това не означава автоматично, че възниква съпружеска имуществена общност върху тези вещи, тъй като членственото правоотношение е лично и придобитото от ЖСК е лична собственост. За съпруга, който не е член-кооператор, са налице редица възможности да защити правата си - иск по чл. 15 З., по чл. 29 СК /отм./ и др., които в случая не са осъществени. По основанието за допускане на касационно обжалване. Поставен е за разрешаване въпросът за легитимиращото действие на нотариален акт, издаден на основание чл. 35, ал.2 З. спрямо лице, което не е член-кооператор, като е констатирано, че този въпрос е от съществено значение за изхода на спора и по нега няма съдебна практика. Съгласно чл. 35, ал.2 З. и т. 2 на ППВС № 3/1983г. правото на собственост върху жилището или другите имоти, заедно с идеалните части от общите части на сградата и от мястото, съответно от правото на строеж, се придобиват от член-кооператора с издаването на нотариален акт. Следователно законът придава на нотариалния акт конститутивно действие. Снабдяването на член-кооператорите с нотариални актове предполага приключено строителство на сградата, изготвена оценка на имотите и приет от Общото събрание на кооперацията окончателен разделителен протокол, влязъл в сила. Когато в разделителния протокол е включено лице, което е изгубило качеството си на член-кооператор и съответно не е включено лице, имащо качество на член-кооператор, то решението противоречи на закона и устава. Защитата на правата на засегнатото лице /член-кооператор, комуто не е разпределено жилище/ следва да се осъществи чрез обжалване на решението на Общото събрание на ЖСК по реда на чл. 40 и сл. З.. Необжалваното решение на Общото събрание влиза в сила, то е задължително за член-кооператорите и представлява годно основание за издаване на нотариални актове по чл. 35, ал.2 З.. Ето защо, ако в окончателния разделителен протокол жилището, съответно друг обект, е разпределено в нарушение на закона на лице, което не е член-кооператор и решението на Общото събрание не бъде обжалвано, то издадения нотариален акт легитимира лицето като собственик. В този смисъл са и мотивите на ТРОСГК № 32/1988г., което обсъжда способите за защита от незаконосъобразно решение на Общото събрание на ЖСК. По основателността на касационната жалба и с оглед приетото по-горе съдът намира следното: Обжалваното решение се явява правилно. Съдът е достигнал до изводи, които съответстват на даденото по-горе разрешение на правния въпрос. Ищцата П. К. е станала собственик на спорните апартамент и гараж по силата на издадения на нейно име нотариален акт по чл. 35, ал.2 З.. Член-кооператорът Н. П. не е защитил правата си чрез обжалване на решението на Общото събрание на ЖСК за разпределяне на обектите и той не може да се легитимира като собственик на апартамента и гаража. Поради това и неговата съпруга Т. П. С. няма права върху имота, основаващи се на съпружеската имуществена общност. В тази насока следва да бъдат споделени развитите от Д. окръжен съд съображения относно личния характер на членственото правоотношение, което препятства възникване на съпружеска имуществена общност върху имот, определен за съпруга член-кооператор. Съдът правилно е изтъкнал, че за защита на правата си съпругът, който не е член-кооператор, разполага с исковете по чл. 15 З. - когато още не е издаден нотариален акт или по чл. 29 СК/отм./ - след снабдяването с нотариален акт. При липса на такава защита жалбоподателката Т. С. не може да се легитимира като собственик на основание прекратена съпружеска имуществена общност. Неоснователни са наведените касационни доводи, свързани с неуважаването на възражението на касаторката за придобиване на имотите по давност. Установено е, че ответниците Т. С. и Н. П. живеят в жилището от 1997г., към който момент нотариалният акт по чл. 35, ал.2 З. не е бил издаден и член-кооператор е била ищцата. Следователно те са били допуснати в имота с нейно съгласие. Поддържа се, че давностният срок е започнал да тече на 15.04.1998г. когато Н. П. е подал молба за приемане като член-кооператор, тъй като с това действие е манифестирано намерението за своене. Установено е, че касаторката Т. С. е ползвала жилището до фактическата раздяла, която е настъпила през април 2008г. както е посочено в бракоразводното решение. При тези фактически обстоятелства следва да се приеме, че от страна на съпрузите не е демонстрирано намерение за своене на имота спрямо ищцата както при приемането на Н. П. за член-кооператор, така и след снабдяването на ищцата с нотариален акт. След като те са придобили държането върху жилището и гаража със съгласието на ищцата когато тя е била член-кооператор, то те са държали имота за нея на правно основание договор за заем за послужване. За да започне да тече придобивна давност в тяхна полза е необходимо държането им да се превърне във владение като се промени субективната страна на фактическата власт - намерението. Доказателства за такава настъпила и демонстрирана по отношение на ищцата промяна в случая не са налице. В решение № 527 от 16.06.2010г. по гр.д. № 1136/2009г. на ВКС, І г.о., постановено в производство по чл. 290 ГПК, се приема, че от момента на издаване на нотариалния акт по чл. 35, ал.2 З. може да бъде придобиван по давност съответния обект от членуващите за него член-кооператори. Предвид това разрешение следва да бъдат споделени изводите на въззивния съд, че дори и да е започнал да тече давностен срок, то началото му е след 27.09.1999г., когато е издаден нотариалния акт, а оттогава до завеждане на иска на 08.09.2009г. не са изтекли 10 години. С оглед на гореизложеното обжалваното решение се явява правилно. Не са налице посочените в жалбата касационни основания за отмяната му и то следва да остане в сила. Водим от горното и на основание чл. 293 ГПК, Върховният касационен съд, състав на ІІ г.о. Р Е Ш И: ОСТАВЯ В СИЛА въззивно решение №136 от 25.03.2010г. на Д. окръжен съд постановено по гр.д. № 95 /2010г. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: