Р Е Ш Е Н И Е
№ 238
Гр.София, 23.11.2016 г.
В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
Върховният касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение, в открито съдебно заседание на четиринадесети ноември, 2016 година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕЛЕНА АВДЕВА
ЧЛЕНОВЕ: ТЕОДОРА СТАМБОЛОВА
ГАЛИНА ТОНЕВА
При участието на секретаря РАНГЕЛОВА
В присъствието на прокурора ЧОБАНОВА
Изслуша докладваното от съдия СТАМБОЛОВА К.Н.Д. 947/16 г.
и за да се произнесе, взе предвид следното:
С присъда, постановена на 16.07.15 г.от Специализирания наказателен съд /СНС/ по Н.Д.1412/14 г., подсъдимите Г. Г., С. П., Б. Ж. и П. Д. са признати за невиновни и оправдани по повдигнатите им обвинения за извършени от тях престъпления по чл.321, ал.3 вр.ал.1 НК; по чл. 155, ал.5,т.1 и 3 вр.ал.3 вр.ал.1 вр.чл.26,ал.1 НК по отношение на различни лица; по чл.159 Г вр.чл.159 А,ал.2,т.6 вр.ал.1 вр.чл.26,ал.1 НК отново по отношение на няколко лица; и по чл.155,ал.5,т.1 и 3 вр.ал.3 вр.ал.2 вр.чл.20,ал.2 НК.
По протест на представител на първоинстанционната прокуратура е образувано В.Н.Д.177/15 г.по описа на Апелативния специализиран наказателен съд /АСНС/. С присъда №5/11.07.16 г., постановена от същия, втори наказателен състав, цитираният съдебен акт на СНС е отменен в определени части за подсъдимите Б. Ж. и П. Д. и вместо това те са осъдени за извършени от тях престъпления съответно по чл.155,ал.1,пр.2 и 3 вр.чл.26,ал.1 и по чл.159 А, ал.2,т.6,пр.3 вр.ал.1,пр.1 вр.чл.26,ал.1 НК за Ж. и за две деяния по чл.159 А,ал.1,пр.2 вр.чл.26,ал.1 НК за Д.. При условията на чл.54 НК на Ж. са наложени наказания съответно от една година лишаване от свобода и глоба в размер на 1 500 лв. за първото престъпление и две години лишаване от свобода и глоба в размер на 4 000 лв.за второто. На основание чл.23,ал.1 НК е определено по-тежкото измежду двете наказания, а именно-лишаване от свобода за срок от две години. На основание чл.23,ал.3 НК към същото е присъединено и наказание глоба в размер на 4 000 лв. Постановено е отлагане изтърпяването на общото определено наказание лишаване от свобода за срок от четири години. На Д. са наложени наказания съответно от три години лишаване от свобода и 5 000 лв. глоба и две години и шест месеца лишаване от свобода и 4 000 лв.глоба. Определено е общо наказание от три години лишаване от свобода, чието изтърпяване е отложено с изпитателен срок от пет години. Към него е присъединено и наказание глоба в размер на 5 000 лв. В останалата част присъдата е потвърдена.
Недоволен от така постановения съдебен акт е останал подсъдимият Ж., който чрез своя защитник го атакува, развивайки касационните основания по чл.348,ал.1,т.1-3 НК. Иска се оправдаване на дееца или изменение на присъдата на АСНС и намаляване на наложеното наказание лишаване от свобода с отмахване на определеното наказание глоба на основание чл.55,ал.3 НК.
В съдебно заседание пред ВКС подсъдимият и неговият защитник поддържат жалбата и допълнението към нея с отразените в тях доводи.
Представителят на ВКП настоява присъдата да бъде оставена в сила.
Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение, като взе предвид жалбата и допълнението към нея, както и отразените в тях доводи, като изслуша становищата на страните в съдебно заседание, и след като сам се запозна с материалите по делото в рамките на компетенциите си по чл.347 и сл.НПК, намира за установено следното:
ОТНОСНО ПРЕТЕНДИРАНИТЕ ПРОЦЕСУАЛНИ НАРУШЕНИЯ:
На първо място част от допълнението към касационната жалба е посветено на атакуване на съдебната преценка на въззивната инстанция относно показанията на свидетелите, счетени за източници, въз основа на които е постановено осъждането на касатора- както поименно изброени, така и двама анонимни свидетели. От самото изложение на възраженията е видно, че на практика не се оспорва годността на обсъжданите доказателствени материали, а тяхната кредитируемост от страна на АСНС. И това е така, доколкото не се атакува процедурно неверен прочит от решаващия съд на депозираните на досъдебното производство показания пред съдия на някои свидетелки и такъв на анонимните свидетели, а предвид отричането на тези изявления в хода на съдебното следствие или тяхното видоизменяне, се атакува основаването на осъдителния съдебен акт на информацията, изложена от същите лица в досъдебната фаза на процеса.
Всъщност, наред с направения собствен анализ на показанията на свидетелите, от които да се изведе заключение за липса на доказателства подсъдимият да е извършил престъпленията, за извършването на които е осъден /това е оплакване за необоснованост, която не е касационно основание и няма да бъде обсъждана от този съд/, се заявява, че липсва яснота защо въззивната инстанция е дала вяра на показанията на свидетелките М. и Х., дадени на досъдебното производство, а не на тези, депозирани от тях пред два съдебни състава. Казаното не отговаря на процесуалната действителност. Последователно, прецизно и в пълнота АСНС е изградил тезата си за необходимост от кредитиране на съответните показания на свидетелките, съпоставяйки информацията по тях с останалия събран доказателствен материал. Позицията е абсолютно ясна и обстоятелството, че тя не се нрави на защитата, не означава сама по себе си,че е допуснато нарушение на процесуалните правила при доказателствения разбор.
Същото се отнася и до депозираните показания на двамата анонимни свидетели на досъдебното производство. Вярно е,че са взети предвид техни изявления, които не се отличават със задълбочена конкретика, и които не съвпадат с казаното в съдебно заседание. Едновременно с това обаче те, доколкото са и скромно непотвърдени, не са взети предвид изолирано от информацията, извлечима от другите доказателствени източници, а наред с тях, при взаимно обсъждане на подобните елементи на разказа.
Действително, не може да се отрече разумността на отправения довод, че за несъмнено изясняване на обстоятелството кое е лицето „Б.”, припознато от съда като подсъдимия Ж., би следвало да се направи разпознаване в хода на досъдебната фаза. Такова процесуално-следствено действие не е извършено и завинаги е осуетено неговото осъществяване. Въпреки това, показанията на свидетелката Д., както и заявеното от анонимен свидетел № 1 и от свидетеля Д. /чиито показания се третират внимателно и се оценяват само в процедурно допустимите части/, дават възможност да се изведе, че именно подсъдимият Ж. е лицето Б. /Б./, което освен техническа поддръжка на музикалните уреди, е извършвало и конкретната престъпна дейност, за която е осъдено.
В тази връзка следва да бъдат отбелязани две обстоятелства, които защитата противопоставя на съдебната теза. Според свидетеля Р. касаторът работел като ди-джей в негово заведение, намиращо се извън [населено място]. Работното му време било от 21.30 ч.до сутринта. Следователно, твърди защитата, няма как деецът да осъществява деятелността си в заведението „Т.” в Б.. И при приемане на факта, че казаното от свидетеля е точно така, нищо не пречи подсъдимият да не изпълнява стриктно служебните си задължения по отношение на работното време и/или наред с това да осъществява в Б. заведение дейността, за която е осъден. Не може да се отрече, че процесната вечер, когато е проведена полицейската акция в процесното заведение около 21.00 часа, Ж. е бил там, въпреки задължението му да започне работа в 21.30 в заведение, съвсем не намиращо се непосредствено до Б..
По-нататък, анонимен свидетел номер 2 изтъква, че Б. е управлявал м... , а подсъдимият няма такъв. От една страна този свидетел не твърди „Б.” да е собственик на такъв автомобил, а от друга- не е установено Ж. да е управлявал винаги само и единствено личната си кола. Ето защо коментираното обстоятелство само по себе си не може да се противопостави в такава степен на останалата доказателствена съвкупност, че да изключи логиката на изводите по нея.
Общо казано, защитата настоява за оправдаване на дееца, изисквайки ВКС сам да направи преглед на доказателствата, доколкото очевидно от атакувания съдебен акт, приетата фактология е престъпна и е неприложима разпоредбата на чл.354, ал.1,т.2,пр.посл.вр.чл.24,ал.1,т.1 НПК. При първо разглеждане на делото пред себе си, каквото е настоящото такова, върховната съдебна инстанция по наказателни дела не е оправомощена да подходи по целения начин.
Второ, в жалбата се оспорва годността на преценка на прочетените показания на свидетелките М. и Х. на досъдебното производство /депозирани пред съдия/, тъй като към часовете, когато са проведени разпитите на същите, трябва да се счита, че на подсъдимите и в частност на Ж. вече е било повдигнато обвинение, макар и постановлението да не е било предявено по съответния процесуален ред, а това да е станало по-късно. Ерго, застъпва се позицията, че фигурата на обвиняемия се появява с изготвянето на постановление за привличане, поради която причина е нарушена нормата на чл.223,ал.2 НПК, тъй като органът на досъдебното производство не е осигурил възможност на обвиняемия Ж. и неговия защитник да участват при провеждането на разпитите пред съдия.
Въззивната инстанция е взела отношение по този въпрос /л.210 от второинстанционното дело/ с мотиви, с които ВКС се солидаризира напълно. Простият прочит на разпоредбата на чл.219,ал.1,3 и 4 НПК /ал.2 в случая не е приложима/ указва на несъмнена разлика между привличането на едно лице към наказателна отговорност с постановление по този повод, и предявяването на този процесуален документ. Второто действие предпоставя първото. Именно при предявяването на постановлението за привличане като обвиняем лицето разбира в какво е обвинено и защо. От този момент то получава легитимация като обвиняем в наказателното производство. В крайна сметка постановлението може да е подготвено в един ден и най-малко поради невъзможност съответното лице да се яви за предявяване или да осигури адвокатска защита, предявяването на същото да стане на друга, по-късна дата. В този смисъл възражението е несъстоятелно.
Трето, по мнение на защитата въззивната инстанция е допуснала съществено нарушение на процесуалните правила с преценка на годност на веществените доказателствени средства, опредметяващи експлоатираните СРС-та, приложени към делото. И това е така, тъй като същите са разработвани по полицейска преписка, но нито са придобити по друго наказателно производство, нито по искане по чл.13,ал.1 ЗСРС, както изисква разпоредбата на чл.177,ал.3 НПК. Освен това в материалите по делото липсва нарочно постановление, с което процесните ВДС-та да са приобщени към настоящото дело.
Прегледът на доказателствата в третирания аспект от страна на върховната съдебна инстанция по наказателни дела установява, че исканията за експлоатиране на СРС-та са отправяни от началника на ОДМВР и са разрешавани по надлежен ред от съответния председател на окръжен съд, като експлоатацията на същите е осъществявана в рамките на дадените разрешения. Става дума за искане на орган по чл.13,ал.1,т.1 ЗСРС. Става дума за експлоатирани в тази връзка СРС-та, получените данни по които служат за доказване на тежко умишлено престъпление по смисъла на чл.172,ал.2 НПК. Става дума за време, когато разпоредбата на чл.177,ал.3 НПК е в актуалния си вид.
По-нататък, необходимостта или не от нарочно постановление за присъединяване на коментираните ВДС-та към настоящото производство, е обсъждана в съдебно заседание пред решаваща по фактите инстанция. По същество, с кредитиране на съдържанието по тези доказателствени материали от страна на съда, е прието, че те са годни за преценка. Тази инстанция възприема такъв подход, не само доколкото процесуалният закон не въвежда изрично изискване за присъединяване на коментираните доказателствени източници чрез изготвяне на специално постановление за това, но и доколкото е безпределно ясно, че те са относими към инкриминираната престъпна деятелност, за която вече има образувано наказателно производство.
На четвърто място, оспорва се кредитирането на експертното техническо заключение по отношение на двата мобилни телефона, иззети по реда на чл.68 ЗМВР /стар/ от подсъдимия Ж.. Това е така, тъй като протоколът за изземване по посочения полицейски ред, не е одобрен от съдия при съответния първоинстанционен съд по реда на чл.164 вр.чл.161,ал.2 НПК и следователно иззетите вещи не би могло да бъдат ползвани в доказателствен план, тъй като не са приобщени по предвидената в процесуалния закон процедура.
Няма спор /така е приел и въззивният съд/, че телефонните апарати са иззети при личен обиск на лице, проведен на 15.09.11 г. /т.3, л.56 от ДП/. По-късно апаратите са предадени с постановление на водещия разследването за извършване на техническа експертиза от вещо лице-специалист. То ги е изследвало и информацията от неговото професионално заключение е залегнала сред доказателствата, решени като обвинителни за касатора. Въпросът, който се поставя, е възможно ли е обсъжданите телефонни апарати да се считат за законосъобразно приобщени и респективно изследвани като веществени доказателства по делото?
По мнение на настоящата инстанция отговорът е положителен и отправеното възражение следва да бъде оставено без уважение. Наистина, няма яснота защо по отношение на едни от обвиняемите лица са изготвени протоколи за претърсване и изземване по наказателно-процесуален ред, а конкретно по отношение на Ж.- по полицейски ред, при който липсва съдебно разрешение или одобрение. Няма законова забрана обаче по косвен път да бъде установено, че обсъжданата вещ /вещи/ е добита по определен начин, който все пак удовлетворява изискванията на чл.109 и сл.НПК и дава характеристиката на веществено доказателство; а впоследствие същата може да бъде предмет на експертно изследване, като несъмнено се установи идентичността на обекта с добитата вещ.
В конкретния казус, както вече бе казано, изземването на мобилните телефонни апарати от касатора е осъществено по реда на чл.68 ЗМВР /стар/. Това е било възможно да стане по отношение на лице, за което има данни, че е извършило престъпление- чл.63,ал.1,т.1 ЗМВР /стар/. Данните по делото, които могат да бъдат взети предвид в тази насока и по-специално показанията на свидетеля Д. във възможната им за процесуално ценене част, са давали повод да се направи подобен извод досежно жалбоподателя. Изземването по полицейски ред е станало в 23.00 ч., след провеждане на полицейската акция и отвеждането на лицата в полицията. Ето защо и предвид бързото по-нататъшно развитие на наказателното производство и незабавно въвеждане на разследващ орган, няма пречка да се възприеме, че макар и не по стриктно процесуален ред, коментираните вещи могат да бъдат считани за годно приобщени като веществени доказателства. Оттук насетне, те са предадени от водещ разследването, описани са от експерта при приемането им за техническо изследване и няма никакви индиции да се приеме, че съдържащата се в тях информация е манипулирана в неблагоприятен за касатора план. В този смисъл контролираният съд правилно е обсъждал и кредитирал заключението на вещото лице-технически експерт. Още повече, съвсем не извлечената от него информация е единственото доказателство, на базата на което е постановена осъдителната за Ж. присъда.
ОТНОСНО ПРИЛОЖЕНИЕТО НА МАТЕРИАЛНИЯ ЗАКОН:
Поначало, при законосъобразно разгледаните доказателства, въззивната инстанция е извела верни изводи по приложението на материалното право. Вярно е обаче,че е допуснато нарушение на материалния закон,както се твърди в допълнението към касационната жалба, изразяващо се в следното:
Ж. е признат за виновен и осъден за извършено от него престъпление по чл.159 А,ал.2,т.6 вр.ал.1 вр.чл.26,ал.1 НК. В санкционната част на посочената материалноправна норма е прогласено наказание лишаване от свобода за срок от три до десет години и глоба от 10 000 до 20 000 лв. Въпреки това, при условията на чл.54 НК е отмерено наказание лишаване от свобода за срок от две години и глоба в размер на 4 000 лв., които наказания се явяват решаващи при приложението на чл.23,ал.1 и 3 НК. Видно от съдържателната част на мотивите относно смекчаващите и отегчаващите обстоятелства, става ясно,че АСНС е преценявал тяхното съотношение и е извел заключение за значителен, доминиращ превес на първите. Твърде вероятно е по този повод, вместо наказанието, визирано в нормата на ал.2, съдът да е огледал наказанието,залегнало в нормата на ал.1 на чл.159 А НК и оттам да се е стигнало до допускане на коментираната грешка, която трябва да бъде окачествена като нарушение на материалния закон.
Това незаконосъобразие обаче е възможно да бъде преодоляно, без да се налага отмяна на атакувания съдебен акт и връщане на делото за ново разглеждане. Тъй като иде реч единствено за приложение на материалното право, върховната съдебна инстанция по наказателни дела е легитимирана да упражни своите правомощия и да измени основанието, при което е наложено дължимото наказание по чл.159 А, ал.2 НК- от такова по чл.54 в такова по чл.55 НК. Несхождането с разпоредбата на чл.55,ал.2 НК, тъй като наказанието глоба се явява намалено с повече от една втора /десет хиляди лв.към отмереното четири хиляди лв./, е в полза на подсъдимия. В този аспект присъдата на АСНС следва да бъде коригирана.
ОТНОСНО ПРЕТЕНДИРАНАТА ЯВНА НЕСПРАВЕДЛИВОСТ НА НАЛОЖЕНОТО НАКАЗАНИЕ:
Макар и определените на Ж. наказания лишаване от свобода и глоба да са отмерени в минимални размери, в допълнението към жалбата се спори по тях и се настоява на явната им несправедливост. ВКС не може да се съгласи с такава трактовка на касационното основание по чл.348,ал.1,т.3 вр.ал.5 НПК. АСНС е оценил в тяхната пълнота всички възможни обстоятелства, относими към индивидуализиране на наказанието /и относно лишаването от свобода, и относно глобата, отмерена в нисък размер, защото Ж. не работи/, включително и очертаните от защитата чисто съдебно минало и млада възраст на касатора. Направената по-горе корекция, свързана с приложението на материалното право пък, следва да бъде осмислена на плоскостта на продължителността на наказателното производство и перфектното процесуално поведение на дееца по време на същото, както се претендира в допълнението към жалбата. По-нататъшно снизхождение обаче би компрометирало заложените в чл.36 НК цели на наказанието.
На последно място, освен изложено искане, липсват каквито и да са аргументи, които да убедят настоящата инстанция в необходимостта от приложение на нормата на чл.55,ал.3 НК и неналагане на наказанието глоба. Казаното важи освен за престъплението по чл.159 А, ал.2 НК, и за принципното несъгласие да се приложи разпоредбата на чл.55 НК относно престъплението по чл.155,ал.1 НК /при непредвиден минимум на наказанието лишаване от свобода/, откъдето пък да се размишлява за неприлагане нормата на ал.3 на този законов текст.
Ето защо, извън обсъжданото по-горе изменение, присъдата на АСНС в останалата част е нужно да бъде оставена в сила.
Водим от изложените съображения, Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение
Р Е Ш И :
ИЗМЕНЯВА присъда № 5/11.07.16 г.,постановена от Апелативния специализиран наказателен съд, втори състав по В.Н.Д.177/15 г., както следва:
Наложеното на подсъдимия Б. Ж. наказание лишаване от свобода за срок от две години и глоба в размер на 4 000 лв.за извършено от него престъпление по чл.159 А, ал.2,т.6,пр.3 вр.ал.1,пр.1 вр.чл.26,ал.1 НК е с основание чл.55,ал.1,т.1 и ал.2 НК.
ОСТАВЯ В СИЛА присъдата в останалата част.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1/ 2/
|